Anlegerschutz bei der Vermögensverwaltung durch Kreditinstiute

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Vorwort

I. Grundlagen der Vermögensverwaltung
1. Begriffe der Vermögensverwaltung
1.1 Abgrenzung und Definition der Vermögensverwaltung
1.2 Abgrenzung zum Bankgeschäft und zur Anlageberatung
1.2.1 Abgrenzung zum Effekten- und Depotgeschäft
1.2.2 Abgrenzung zur Anlage- und Vermögensberatung und Vermögensbetreuung
1.2.2.1 Anl ageberatung
1.2.2.2 Vermögensberatung
1.2.2.3 Vermögensbetreuung
2. Rahmenbedingungen für Kreditinstitute
2.1 Vermögensverwaltungim Wertpapierdienstleistungsunternehmen
2.2 Vermögensverwaltung als Wertpapierdienstleistung
2.3 Vermögensverwaltung als Bankgeschäft (§1 Abs.1 Satz 2 KWG)
2.4 Vermögensverwaltung als Einlagengeschäft(§1 Abs.1 Satz 2 Nr.1 KWG)
2.4.1 Vermögensverwaltung im Vertretermodell
2.4.2 Vermögensverwaltung im Treuhandmodell
2.5 Vermögensverwaltung als Finanzkommissionsgeschäft (§1 Abs.1 Satz2 Nr.4 KWG)
2.6 Vermögensverwaltung als Depotgeschäft (§1 Abs.1 Satz2 Nr.5 KWG)
2.7 Vermögensverwaltung als Investmentgeschäft(§1 Abs.l Satz2 Nr.6 KWG)
2.8Zusammenfassung

II. Anlegerschutz bei der Vermögensverwaltung
1. Pflichten und Erfordernisse für einen anlegergerechten Vermögensverwaltungsvertrag
2. Durchführung der Vermögensverwaltung
2.1 Welches Vermögen fällt unter die Vermögensverwaltung ?
2.2 Welche Mittel stehen dem Vermögensverwalter zur Verfügung ?
2.3 Betreuungsvarianten bei der Vermögensverwaltung
2.3.1 Individuelle Vermögensbetreuung
2.3.2 Standardisierte Vermögensverwaltung
2.3.2.1 Gemeinschaftliche Vermögensverwaltung
2.3.2.2Fondspicking
2.4 Phasen in der Vermögensverwaltung
2.4.1Planungsphase
2.4.1.1 Analyse des Kundenvermögens
2.4.1.2 Analyse der persönlichen Verhältnisse des Kunden
2.4.1.3 Ermittlung der Anlageziele und Erfahrung des Kunden
2.4.1.4 Strategische Ausrichtung der Anlage
2.4.1.5 Einheitliche Planungsschritte des Verbands
„Financial Planners“
2.4.2Die Realisierungsphase
2.4.2.1Die Anlageauswahl
2.4.2.2 Technische Abwicklung
2.4.3 Die Kontrollphase
3. Der Vermögensverwaltungsvertrag
3.1 Inhalt des Vermögensverwaltungsvertrags
3.1.1 Form und Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrages
3.2 Rechtliche Einordnung von Betreuungs- und
Vermögensverwaltungsverträgen
3.3 Risiken der Vermögensverwaltung für den Anleger
3.3.1 Substanzverlustrisiko
3.3.2Informationsrisiko
3.3.3 Abwicklungs- und Verwaltungsrisiko
3.3.4 Risiko der Untreue
3.3.5 Unsachgemäße Durchführung der Vermögensverwaltung
3.3.6Intransparenz
3.3.7Interessenkollisionen
4. Überblick über die gesetzlichen Schutzmechanismen
4.1 Schutz und Risiko im Vertretermodell
4.2 Risiko bei Verbundenheit zwischen
Depotbank und vermögensverwaltender Bank
4.3 Risiko bei der Ausübung von weiteren Bankgeschäften
4.4 Transferrisiko bei Vermögensumschichtungen
4.5 Mindestkapitalausstattung der Kreditinstitute
4.6 Zusammenfassung

III. Die Anwendbarkeit des KWG auf die Vermögensverwaltung
1. Vermögensverwalter als Kreditinstitut (§1 Abs.1 KWG)
2. Die institutionnelle Aufsicht des vermögensverwaltenden Kreditinstituts
2.1 Zulassung als Kreditinstitut nach dem KWG
3. Auswirkungen der Richtlininien auf vermögensverw. Kreditinstitute
4. Einlagensicherung und Anlegerentschädigung

IV. Die Anwendbarkeit des WpHG auf die Vermögensverwaltung
1. Persönlicher Anwendungsbereich
2. Richtlinien nach §35 Abs.4 WpHG
3. Vermutungswirkung der Richtlinien bezüglich §4 WpHG
4. Qualifizierung von WpHG-Normen als deliktische Schutzgesetze
5. Betrachtung der einzelnen WpHG-Vorschriften
5.1 Interessenskonflikte nach §31 Abs.l Nr.2 WpHG
5.2 Informationspflicht nach §31 Abs.2 Nr.2 WpHG
5.3 Erkundigungspflicht nach §31 Abs.2 Nr.l WpHG
5.4 Organisationspflichten nach §33 WpHG
5.5 Aufzeichnungs- und Aufklärungspflichten nach §34 WpH
5.6 Getrennte Vermögensverwahrung nach §34a WpHG

V. Haftung
1. Funktion und Aufgabe der Haftung
1.1 Ausgleichsfunktion
1.2 Präventionsfunktion
2. Umfang des Haftungsrisikos
3. Haftungstatbestand
3.1 Anspruchsgrundlage
3.2Pfli chtverl etzung
3.2.1 Fehlerhafte Beratung bei der Festlegung von Anlagerichtlinien
3.2.2 Widersprüchliche Anlagepolitik zu den Anlagezielen des
Vermögensverwaltungskunden
3.2.3 Vorgaben aus Richtlinien
3.2.4 Fehlerhafte Portfolioentscheidung
auf Grundlage der Fundamentalanalyse
3.3 Beweislast, Verschulden und Pflichtwidrigkeit
3.3.1 Allgemein
3.3.2 Verstoß gegen die Beratungs- und Aufklärungspflicht
3.3.3 Verstoß gegen die bestimmten Anlageziele
1. Grundlagen
1.1 Unterscheid zwischen Schaden und Wertminderung
1.2 Vertragspflichtverletzung
1.3 Positives Interesse
1.4Bewei sführung
1.5Beweislast
2. Betrachtung und Ermittlung der Schadenshöhe
2.1 Fehlerhafte Anlagetitelanalyse
2.2 Pflichtwidriges Verhalten gegenüber Vorgaben
2.3 Pflichtverletzung gegen die Anlageziele
2.3.1 Notwendige Einzelbetrachtung
2.4 Verletzung der Beratungs- und Aufklärungspflicht
2.5 Beweislast

Zusammenfassung

Literatur-, Quellen- und Urteilsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

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Dorwort

In dieser Arbeit soll untersucht werden, wie es derzeit in der deutschen Gesetzgebung, um den Anlegerschutz bei der Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute bestellt ist.

In Kapitel I sollen dabei die Grundlagen, welche notwendigerweise gegeben sein müssen, um eine Vermögensverwaltung durchführen zu können, erläutert werden. Es wird untersucht, wie diese in die Gesetzgebung eingeordnet werden kann und in welchen Vorschriften sich die Vermögensverwaltung wiederfindet.

In Kapitel II wird die Vermögensverwaltung im Detail betrachtet, und zwar im Sinne von, welche Aufgaben der Vermögensverwalter zu erfüllen hat, wie sich der genaue Ablauf einer Vermögensverwaltung in einem Kreditinstitut darstellt, welche Risiken für den Anleger bestehen und wie sich diese durch entsprechende Konstellationen im Rahmen der Vermögensverwaltung ergeben können.

In den Kapiteln III und IV wird genau betrachtet, wie und in welchen Gesetzen die Vermögensverwaltung einzuordnen ist, um dem Anleger einen gewissen Schutzbereich zu zugestehen.

Die letzten zwei Kapitel V und VI, beschäftigen sich damit, wie die entsprechenden Ansprüche aus denjeweiligen Gesetzen, der vorherigen Kapitel anzuwenden sind und welche Pflichten dabei den Vermögensverwalten und den Anlegern auferlegt werden, um einen entsprechenden entstandenen Schaden geltend zu machen.

Letztlich soll klar werden, welcher Schutzumfang für den Anleger in der aktuellen Gesetzeslage gegeben ist. Weiterhin soll klar dargestellt werden, welche Risiken in der Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute für den Anleger bestehen und wie diesen ggf. entgegenzuwirken ist, um den größtmöglichen Anlegerschutz genießen zu können.

I. Grundlagen der Vermögensverwaltung

1. Begriffe der Vermögensverwaltung

1.1 Abgrenzung und Definition der Vermögensverwaltung

Zunächst ist zu klären, was sich hinter dem Begriff der Vermögensverwaltung verbirgt und wie dieser abzugrenzen ist. Die Begrifflichkeit der Vermögensverwaltung hat sich aus der Praxis heraus definiert, aufgrund eines einheitlichen Begriffsverständnisess. In der Praxis gibt es unterschiedliche Begriffsverständnisse. Einerseits ist die Vermögensverwaltung für alle Formen der Anlagen von privaten Anlegern zu verstehen^[1] ", sowie als Beratung und Betreuung von Kunden in allen vermögensrelevanten Fragen^[2]. Durch diese unterschiedlichen Definitionen ist es notwendig, für ein einheitliches Begriffsverständnis zu sorgen, um eine klare Abgrenzung zu anderen Arten der Vermögensverwaltung zu erhalten. Die entstandenen Unklarheiten hinsichtlich des Begriffs sind dadurch begründet, dass dieser sich von der Art und Weise der zu verwaltenden Vermögen unterscheidet. In der Literatur wird meist der Begriff meist auf die Verwaltung von Wertpapierdepots^[3] sowie Liquiditätskonten^[4] beschränkt^[5],jedoch herrscht eine allgemeine Erweiterung der Begrifflichkeit in der Literatur vor auf die Verwaltung und Betreuung von Vermögenswerten im Allgemeinen. Die Einschränkung, die Vermögensverwaltung lediglich auf Wertpapierdepots sowie Liquiditätskonten zu beschränken, scheint heute nicht mehr den üblichen Marktgegebenheiten zu entsprechen. Vielmehr ist der Begriff auf die Verwaltung des gesamten Vermögens auszuweiten und nicht lediglich auf einen Teil des Vermögens zu beschränken.

Dieses Begriffsverständnis bedarfjedoch einer weiteren Einschränkung. Die Vermögensverwaltung bezieht sich nur auf Werte, welche dem zur Vermögensverwaltung Beauftragten nicht als eigene zustehen. Die Verwaltung von Vermögen betrifft nur fremdes Vermögen, nichtjenes von Banken (Effektenbestände^[6] oder Beteiligungen).

Die Vermögensverwaltung muss daher bezüglich des Aufgabenkreises des Vermögensverwalters weiter präzisiert werden,. Zu den Aufgaben des Verwalters gehören die Überwachung-, sowie die Analyse des zu betreuenden Vermögens gemäß den vereinbarten Anlagezielen. Zudem ist der Verwalter dazu verpflichtet, eine entsprechende Planung und Beratungstätigkeit auszuführen. Selbstverständlich gehören auch die administrativen Pflichten zu den regelmäßigen Aufgaben eines Vermögensverwalters.

Kontrovers wird hingegen in der Literatur darüber diskutiert, inwieweit der Vermögensverwalter berechtigt ist, über das Vermögen als solches im Rahmen der Vermögensverwaltung zu agieren und Entscheidungen selbst vorzunehmen. Jendralski/ Oelschläger verbinden mit dem Begriff der statischen Vermögensverwaltung die bankmäßige Abwicklung vorhandener Liquiditäts- und Wertpapierkonten. Sie verstehen die Vermögensverwaltung als Zusammenwirken zwischen Kunde und dem vermögensverwaltenden Kreditinstitut bei der Entscheidung von Vermögensanlagen. Es bedarf immer der Zustimmung des Kunden, welcher vorjeder Transaktion befragt werden muss, bezüglich einer konkreten Anlageentscheidung.

Diese Ansicht würdejedoch dem heutigen Verständnis einer Vermögensverwaltung nicht gerecht werden. Gerade der Kunde möchte sich nicht um einzelne Entscheidungen- ,bei der schon durch ihn abgegebenen Vermögensverwaltung an den Verwalter-, kümmern müssen. Sinn und Zweck einer ganzheitlichen Vermögensverwaltung ist, dass der Verwalter mit entsprechenden Dispositionsbefugnissen ausgestattet ist, um die Vermögensverwaltung im Rahmen der festgesetzten Ziele ohne Rücksprache mit dem Kunden durchzuführen und die 6 Effekten (v. franz. effets) ist ein börsentechnischer Sammelbegriff für am Kapitalmarkt handelbare und vertretbare (d. h. fungible) Wertpapiere, die der Kapitalbeschaffung und der Anlage von Kapital dienen entsprechenden Anlagenentscheidungen selbst zu treffen und das Kapital entsprechend umzuschichten und einer anlagegerechten Verwendung zuzuführen.

Zusammenfassend ist zu sagen, dass der Begriff der Vermögensverwaltung nur dafür verwendet wird, um die Betreuung des Vermögens durch einen Verwalter des Kreditinstituts mit allen Entscheidungsmöglichkeiten hinsichtlich Vermögensumschichtungen und zur Disposition^[7] über dessen Vermögen, ohne dafür Rücksprache mit dem Kunden halten zu müssen, verwendet wird.^[8]

1.2 Abgrenzung zum Bankgeschäft und zur Anlageberatung

1.2.1 Abgrenzung zum Effekten- und Depotgeschäft

Die Unterscheidung zwischen der Vermögensverwaltung und dem Effektengeschäft unterscheidet sich dahingehend, dass beim Effektengeschäft, der Kern darin besteht Kommissionsgeschäfte durch den Händler ausführen zu lassen und gerade nicht in der Überwachung von Effekten auf ihrer Rentabilität und ob diese noch im Rahmen der festgelegten Anlageziele sind. Dies gehört gerade nicht, zu den typischen Aufgaben eines Effektengeschäfts.

Die Vermögensverwaltung unterscheidet sich ebenso wie das Effektengeschäft vom Depotgeschäft.

Kern des Depotgeschäfts ist es, Wertpapiere zu verwahren sowie für die technische Abwicklung zu übernehmen für die durch die Wertpapierverwaltung entstehenden Aufgaben. Banken sind insofern eingeschränkt, da diese lediglich die treuhänderischen Pflichten zur Wahrnehmung von Rechten und Pflichten, welche sich aus dem Wertpapier ergeben, erfüllen. Gerade dadurch begründet sich keine Pflicht des Kreditinstituts weiter gehende Pflichten zu erfüllen. Aus diesem Grund ist der Anleger nach dem Erwerb von Effekten für diese auch selbst verantwortlich. Das Kreditinstitut übernimmt keine Überwachungsfunktion des Depots und der darin befindlichenWertpapiere. Diese Pflicht zur Überwachung obliegt alleine dem Anleger Aus dieser sich ergebenden Feststellung ist das Depotgeschäft von der eigentlichen Vermögensverwaltung zu trennen.

1.2.2 Abgrenzung zur Anlage- ,Vermögensberatung und Vermögensbetreuung

1.2.2.1 Anl ageberatung

Bei der Vermögensverwaltung wie auch bei der Anlageberatung wird der Kunde bezüglich Anlagemöglichkeiten beraten, da er, sofern er sich an ein Kreditinstitut wendet, die offenkundige Beratung der Berater in Anspruch nehmen muss, weil er selbst das Marktgeschehen und die Kenntnisse nicht selbst hat. Bei beiden Formen wird der Kunde durch das Kreditinstitut in Bezug auf seine Anlagewünsche beraten. Man könnte daher annehmen, es handle sich bei beiden Konstellationen um eine Vermögensverwaltung. Die Unterscheide liegen allerdings in den Rechtsfolgen beider Varianten.

Bei der Anlageberatung ist das Kreditinstitut, wie schon in der Begrifflichkeit verankert, nur beratend tätig. Der Anleger trifft seine Entscheidung, von einer Anlage Gebrauch zu machen, selbst. Zwar kann diese Entscheidung aufgrund der Beratung, die er erfahren hat, erfolgenjedoch endet die Einflussmöglichkeit des Kreditinstituts mit der Beratungsfunktion.

Bei der Vermögensverwaltung tritt der Anleger in ein Dauerschuldverhältnis mit dem vermögensverwaltenden Kreditinstitut, da bei der Vermögensverwaltung das Kreditinstitut angehalten ist, einer fortdauernden Überwachungs- und Aufklärungspflicht nachzukommen und den daraus resultierenden Erfordernissen entsprechend zu agieren.

Diese Abgrenzung zwischen der Beratungstätigkeit als solche und der Vermögensverwaltung-, ist in der Praxis oft nur schwer zu trennen. Durch die Beratung und intensive Beschäftigung des Kreditinstituts mit dem Kunden und dessen Anlagezielen, ist es oft ein schleichender Übergang von einer Beratung im klassischen Sinn, zu einer Vermögensverwaltung. Dieser Rechtsunsicherheit kann einfach mit einem Vermögensverwaltungsvertrag entgegengewirkt werden, um eine klare Abgrenzung zwischen beiden Formen zu schaffen.^[9]

1.2.2.2 Vermögensberatung

Ein Sonderfall der Anlageberatung ist die Vermögensberatung. Hierbei verpflichtet sich der Anlageberater, die Inhalte eines Depots, meist Wertpapiere, einer laufenden Überwachung zu unterziehen. Dabei spricht dieser aufgrund von Marktgeschehnissen Empfehlungen aus, welche eine Umschichtung und/oder eine Änderung der Anlagestrategie zur Folge haben können. Die endgültige Entscheidung trifft, wie bei der Anlageberatung, der Anleger selbst. Da der Berater auch hier keine Dispositionsbefugnis inne hat, kann nicht von einer Vermögensverwaltung im eigentlichen Sinn gesprochen werden.

1.2.2.3 Vermögensbetreuung

Eine weitere Art und Weise der Betreuung gilt es, zu klären. Näher zu betrachten ist die Vermögensbetreuung. Bei der Vermögensbetreuung möchte der Kunde sein gesamtes Vermögen in die Verwaltung des Kreditinstituts stellen. Die Vermögensbetreuung läuft wesentlich umfangreicher ab und umfasst daher auch Lebensversicherungen, Darlehen, Immobilien, Beteiligungen-, uvm.-. Es wird hier also das gesamte Vermögen des Kunden erfasst und nach seinen Zielen und Risikovorstellungen ausgerichtet. Anzumerken istjedoch, dass auch hier die Entscheidung aufgrund eines Vorschlags-, immer in der Hand des zu betreuenden Bankmitarbeiters liegt. Der Vermögensbetreuer darf daher nicht regelmäßig- und selbstständig Entscheidungen zur Vermögensumschichtung treffen. Die Entscheidungen werden letztlich auf Vorschlag des Beraters vom Kunden getroffen. Jedoch ist der Verwalter verpflichtet, eine kontinuierliche Überwachung und Berichterstattung an den Kunden anhand der getroffenen Vermögensentscheidungen zu leisten und ihn über entstehende Risiken im Rahmen der Betreuung zu informieren.

Fraglich ist, ob diese eigentlich deutliche Grenze zwischen der Vermögensverwaltung und Vermögensbetreuung klar ist. In der Praxis stellt sich dies oft als problematisch herraus, da der Übergang zur Vermögensverwaltung mit Dispositionsbefugnis des Vermögensverwalters oft fließend ist. Die gesetzlichen Pflichten einer anlagegerechten Analyse im Vorfeld der beginnenden Verwaltungstätigkeit, sind bei beiden Varianten die gleichen und bestimmten sich nach (§31 Abs.2 Satzl Nr.l a.E. WpHG). Bei der laufenden Überwachung hingegen ist der Vermögensverwalter nicht verpflichtet, sich über das ihm nicht anvertraute Vermögen zu erkundigen und diese Informationen in die Anlageentscheidungen mit einfließen zu lassen. Bei der Vermögensbetreuung ist dies die Hauptpflicht des Betreuers, da das gesamte Vermögen unter die Betreuung fällt. Somit ist eine Unterscheidung beider Varianten in der Praxis oft sehr schwierigjedoch aufgrund ihrer Rechtsfolgen von unbedingter Wichtigkeit. Die Vermögensverwaltung stellt eine Finanzportfolioverwaltung dar und unterliegt daher den aufsichtsrechtlichen Folgen für Finanz- und Wertpapierdienstleistungen (§§1 Abs.la Satz2 Nr.3 KWG, 2 Abs.3 Nr.7 WpHG). Hingegen handelt es sich bei der Vermögensbetreuung, um eine andere Form der Anlageberatung, welche im Einzelfall eine Wertpapierdienstleistung sein könnte. (§2 Abs.3a WpHG).

Zusammenfassend ist zu sagen, dass sich die Vermögensverwaltung durch bestimmte Beschaffenheiten von den anderen Arten der Geschäftsbesorgung unterscheidet. Sinn und Zweck der Vermögensverwaltung ist eine aufDauer angelegte Verwaltung von Vermögen, die durch ein Dauerschuldverhältnis begründet ist. Der Vermögensverwalter hat daher bei der Vermögensverwaltung eine Dispositionsbefugnis hinsichtlich des ihm durch die Anlageziele anvertrauten Vermögens und kann daher auch selbstständig, ohne Rücksprache mit dem Auftraggeber zu halten, das Vermögen umschichten oder eine andere Anlageform zur Erreichung der vorgegebenen Ziele auswählen. Die rechtlichen Befugnisse des Vermögensverwalters sind daher weit gehender als in anderen Formen der Beratung, Betreuung oder von Vermögensdienstleistungen.

2. Rahmenbedingungen für Kreditinstitute

Zu klären ist nun, welche gesetzlichen Rahmenbedingungen auf vermögensverwaltende Kreditinstitute anwendbar sind.

2.1 Vermögensverwaltung im Wertpapierdienstleistungsunternehmen

Die gesetzlichen Regeln nach den §§31 ff. WpHG stellen Regeln und Pflichten für Dienstleister auf, welche im Bereich von Wertpapieren tätig sind. Fraglich ist nunmehr, ob die Voraussetzungen der §§31 ff. WpHG auf das Kreditinstitut in seiner Rolle als vermögensverwaltendes Kreditinstitut Anwendung finden und dessen Eigenschaften eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens erfüllen.

Nach §2 Abs.4 WpHG sind Wertpapierdienstleister Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und nach §53 Abs.1 KWG tätige Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen alleine oder zusammen mit

Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

Da vom Gesetzgeber schon das Kreditinstitut als solches genannt wird, fällt das Kreditinstitut unter die Verhaltenspflichten der §§31 ff. WpHG.

2.2 Die Vermögensverwaltung als Wertpapierdienstleistung

Gemäß §2 Abs.4 WpHG sind nur solche Dienstleister als Wertpapierdienstleistungsunternehmen anzusehen, welche Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebenleistungen erbringen. Es soll damit klar gestellt werden, dass eine Dienstleistung, welche nur eine Wertpapiernebendienstleistung erbringt, noch nicht als Wertpapierdienstleister im Rahmen des WpHG anzusehen ist und somit nicht den §§31 ff. WpHG entgegensteht.

Die Erfassung als Wertpapiernebenleistung begründet sich auf der Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere, sofern nicht das DepotG Anwendung findet.

Ist der Verwalterjedoch zur eigenständigen Disposition der Werte befugt, so findet das DepotG daraufkeine Anwendung.

Hat der Verwalter bei der Verwaltung von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten^[10] oder Derivaten, eine ihm eingeräumte Dispositionsbefugnis mit einem Entscheidungsspielraum, so wird diese vom §2 Abs.3 Nr.6 WpHG als Wertpapierdienstleistung erfasst. Bezieht sich die Verwaltung nur auf eine Beratungstätigkeit, so findet der §2 Abs.3aNr.3 WpHG als Wertpapiernebenleistung Anwendung.

2.3 Vermögensverwaltung als Bankgeschäft §1 Abs.1 Satz2 KWG

Eine abschließende Aufzählung der Bankgeschäfte findet man in §1 Abs.1 Satz2 KWG. Die Vermögensverwaltung ist nicht als eine ein Bankgeschäft umfassende Tätigkeit erwähnt. Man könnte sich nun die Frage stellen, ob überhaupt die Vermögensverwaltung von dem §1 Abs.1 Satz2 KWG umfasst wird. Es hatjedoch historische Gründe, dass bisher die Vermögensverwaltung nicht als Bankgeschäft angesehen wurde. Daher ist sie auch noch nicht ins KWG aufgenommen worden.^[11] Dies kann heute als nicht mehr zeitgemäß und überholt angesehen werden. In der Literatur sowie in der Praxis wurde dem Rechnung getragen, die Vermögensverwaltung als banktypisches Geschäft anzusehen und dies auch anzuerkennen. Jedoch ist anzumerken, dass sich dadurch keine Bedeutungen für die aufsichtsrechtlichen Belange des KWG herausstellen. Es wird lediglich die Bedeutung der Vermögensverwaltung für das gesamte Bankgeschäft herausgestellt, die diese Dienstleistung zu einem Bestandteil der Bankgeschäfte hat werden lassen.^[12] Zu klären ist nun, ob die Vermögensverwaltung durch ihre unterschiedlichsten eigentumsrechtlichen Ausprägungen der in§1 Abs.1 Satz2 KWG erwähnten Bankgeschäfte nunmehr als eigentliches Bankgeschäft anzuerkennen ist.

2.4.1 Vermögensverwaltung im Vertretermodell

Zu klären ist nun, ob das Kreditinstitut im Sinne eines Vertreters ein Einlagengeschäft nach §1 Abs.l Satz2 Nr.l KWG betreibt. Diese Norm wird definiert durch die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder durch andere rückzahlbare Gelder. Umfasst von dem Schutzzweck der Norm werden Einlagen, oder wenn eine Vielzahl von Geldern auf Grundlagen von standardisierten Verträgen angenommen wird, welch dann aber nicht von den üblichen Sicherungsmaßnahmen umfasst wird und vom Bankkunden zur Fälligkeit gebracht werden kann. Die Bank tritt im Sinne von §164 Abs.l Satzl BGB lediglich als Stellvertreterin des Anlegers auf, um die durch die Vermögensverwaltung überlassenen Werte zu verwalten. Somit umfasst dies kein klassisches Einlagengeschäft nach §l Abs.l Satz2 Nr.l KWG.^[13]

2.4.2 Vermögensverwaltung im Treuhandmodell

Nimmt das Kreditinstitut als Vermögensverwalter Gelder an, welche der eigentlichen Vermögensverwaltung zugrunde gelegt werden sollen, ohne besondere Sicherheiten dafür zu leisten und diese Gelder bis zum Ende des eigentlichen Zwecks der treuhänderischen Verwahrung dieser Summen entgegen nimmt und die zugrunde liegenden Verträgejederzeit vom Vermögensinhaber gekündigt werden können, dann handelt es sich um die Annahme fremder Gelder zum Zweck der Vermögensverwaltung, um ein Treuhandmodell im Sinne eines Einlagengeschäfts nach §l Abs.l Satz2 Nr.l KWG, und wird in dieser Konstellation vom Schutzzweck erfasst.

2.5 Die Vermögensverwaltung als Finanzkommissionsgeschäft (§1 Abs.l Satz2Nr.4KWG)

Zu klären ist nun, ob die Vermögensverwaltung die Besorgung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung umfasst. Dies wäre der Fall, wenn das Kreditinstitut nach §§383 ff. HGB Kommissionsgeschäfte tätigen würde. §1 Abs.l Satz 2 Nr.4 KWG umfasst nicht das Modell des Finanzkommissionsgeschäfts, in welchem die Bank als Geschäftsbesorgerin für den Anleger tätig wird.

Um nach §1 Abs.l Satz2 Nr.4 KWG erfasst zu werden, müsste die Bank selbst Finanzinstrumente erwerben. Vorliegen könnte dies beim Treuhandmodell, da hier der Vermögensverwalter zwar in eigenem Namen tätig wird, diesjedoch auf Rechnung seines Verwaltungskunden tut. Somit handelt es sich um ein Treuhandmodell.

2.6 Die Vermögensverwaltung als Depotgeschäft (§1 Abs.l Satz2 Nr.5 KWG)

Die Unterscheidungskriterien sind bereits in der Abgrenzung zwischen Depotgeschäft und der Vermögensverwaltung erarbeitet worden, so dass hier nicht näher darauf eingegangen wird. Fraglich ist, wie weit dies aufsichtsrechtlich nach §1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG einzuordnen ist. Diese Norm bezieht sich lediglich auf das Depotgeschäft im engeren Sinn und kann nicht auf die Vermögensverwaltung erweitert werden.

2.7 Die Vermögensverwaltung als Investmentgeschäft (§1 Abs.1 Satz2 Nr.6 KWG)

Um eine Einordnung der Vermögensverwaltung als Investmentgeschäft nach §1 KAGG zu sehen, müsste der Verwalter eingelegtes Geld in eigenem Namen auf gemeinschaftliche Rechnung der Einleger nach dem Grundsatz der Investmentanlagen vom eigenen Vermögen getrennt anlegen. Es kann sich daher um keine Vermögensverwaltung handeln, da der Verwalter die Gelder nicht in eigenem Namen anlegt, sondern dies in Form der Stellvertretung nach §164 Abs.1 Satz1 BGB im Namen der Anleger vornimmt.

Im Treuhandmodell könnten die Voraussetzungen des §1 KAGG erfüllt sein, da der Verwalter aufgrund der Zusammenfassung von Vermögen der Kunden zu einem Sondervermögen gelangt und dieses zweckbestimmt für die Anlage von Wertpapieren dient. Gerade diese Annahme widerspricht dem Sinn und Zweck der Vermögensverwaltung, die auf individuelle Vereinbarung mit dem Anleger und einer zweckdienlichen, nach Anlegerkriterien gerichteten Vermögensverwaltung beruht.

Somit ist im Treuhandmodell die Anwendung des §1 Abs.l Satz2 Nr.6 KWG aus den oben genannten Gründen abzulehnen.

2.8 Zusammenfassung

Zusammenfassend ist die Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute unter die Verhaltenspflichten der §§31 ff. WpHGzu stellen. Banken erfüllen bei der Vermögensverwaltung in Form des Treuhandmodells die Eigenschaften eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach dem §2 Abs.4 WpHG.

Zudem findet durch den §2 Abs.3 Nr.7 WpHG die Verwaltung einzelner Wertpapiere, Geldmarktinstrumente oder Derivate mit entsprechender Dispositionsbefugnis entsprechende Anwendung.

Betreibt das Kreditinstitut die Vermögensverwaltung in Form des Treuhandmodells, so wird sie nach §1 Abs.l Satz2 Nr.l KWG in Form eines Bankgeschäfts tätig, aufgrund der Einlagen von fremden Geldern, um die Vermögensverwaltung betreiben zu können. Zudem schafft das Kreditinstitut Finanzinstrumente an und veräußert diese im Rahmen der Vermögensverwaltung. Aufgrund dessen erfüllt die Bank die Voraussetzungen des §1 Abs.l Satz2 Nr.4 KWG, da sie dies auf fremde Rechnung tut.

II. Aiilegei scliutz bei der Vei mogeiisvenvnltung

1. Pflichten und Erfordernisse für einen anlegergerechten Vermögensverwaltungsvertrag

Zunächst ist das Kreditinstitut verpflichtet, sich ausreichend Informationen über den Anleger zu verschaffen. Notwendig ist dies, um eine anlegergerechte Beratung hinsichtlich der anstehenden Vermögensverwaltung zu erzielen. Hierbei ist es nicht nur, von Interesse, Standardinformationen über die Person selbst zu erfahren, sondern auch über ihre Kenntnisse-, bezogen aufihre Risikobereitschaft in Geldanlagen sowie im Hinblich darauf, ob diese auch in der Lage ist, dieses Risiko einzugehen.^[14] Der Vermögensverwalter trägt dem dadurch Rechnung, indem er sich Informationen vom Anleger selbst über seinen derzeitigen Wissensstand über Finanzgeschäfte einholt, sowie sich offenlegen lässt, wie es um die finanzielle Situation des Anlegers bestimmt ist.

Der BGH begründet diese Pflicht in seinem „Bond“- Urteil^[15], nachdem der Vermögensverwalter mit dem Anleger regelmäßig vor Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags einen Beratungsvertrag mit Aufnahme der Gespräche konkludent abschließt. Das Bond-Urteil hatte auch zur Folge, dass nun eine klare Rechtssprechung geschaffen wurde, wie dieser Beratungsvertrag inhaltlich zu fassen ist und welche Pflichten daraus resultieren.

Diese Pflichten sindjedenfalls nicht allgemein gültig. Der Vermögensverwalter hat diese Pflichten auf die entsprechende Person anzuwenden und zu konkretisieren. Diese Pflichten sind auf die Person sowie auf das Anlageobjekt zu übertragen und bestimmten sich dann im Einzelnen durch individuelle Erfordernisse des Beratenden.

Hervorzuheben ist, dass diese entstandenen Pflichten den Anleger nicht objektiv vor einer Anlage schützen soll.^[16] Aufgabe dieser Pflichten ist es vielmehr, dass Kreditinstitut in die Lage zu versetzen, eine entsprechende Empfehlung nach Maßgabe der erworbenen Daten und Kenntnisse des Anlegers zu geben.

Gesetzlich wird diese Pflicht auch in dem §31 Abs.2 Satzl Nr.l WpHG erwähnt, welcher die Pflichten zur Kenntnis über Kunden konkretisiert. Diese Norm sagt aus, dass der Vermögensverwalter aufgrund der Angaben und Kenntnisse, die ein Kunde bereits hat, diese berücksichtigen muss.

Diese Norm lässt keine neue Rechtspflicht entstehen, sondern zeigt lediglich auf, dass aus dem Beratungsvertrag bestehende Pflichten bereits in einem öffentlich-rechtlichen Aufsichtsrahmen zu finden sind.

Rechnung getragen wird dem durch die vermögensverwaltenden Kreditinstitute dadurch, dass diese Fragebögen für ihre Kunden zur Vorabbefragung entwickelt haben, welche genaujene Fragen abdecken, die notwendig sind, um eine anlegergerechte Beratung über die anstehende Vermögensverwaltung zu gewährleisten.

2. Durchführung der Vermögensverwaltung

2.1 Welches Vermögen fällt unter die Vermögensverwaltung.

Zunächst ist zu klären, was an Vermögen in die Vermögensverwaltung aufgenommen werden soll. Es gibt verschiedene Arten von Vermögen, welche in die Vermögensverwaltung integriert werden können. Die Untersuchung soll sich auf die Finanzinstrumente (Aktien, Anleihen^[17], Derivate^[18] ·) sowie auf Unternehmensbeteiligungen beziehen.^[19]

In aller Regel werden Vermögensverwaltungen mittels Finanzinstrumenten ausgeführt.

2.2 Welche Mittel stehen dem Vermögensverwalter zur Verfügung ?

Es wird zwischen einer partiellen und einer universellen Vermögensverwaltung unterscheiden.^[20]

Bei der partiellen Vermögensverwaltung werden nur bestimmte Vermögensarten in die Verwaltung integriert, während bei der universellen Vermögensverwaltung das gesamte Vermögen in die Verwaltung gelangt.

2.3 Betreuungsarten bei der Vermögensverwaltung

2.3.1 Individuelle Vermögensbetreuung

Die wohl aufwändigste Vermögensverwaltung ist die individuelle Vermögensverwaltung. Diese findet zumeist nur Anwendung bei einer Mindestanlagesumme, welche zwischen 50.000 € und 250.000 € eingeordnet werden kann.^[21]

Der Vermögensverwalter legt die Vermögensverwaltung anhand der zuvor vereinbarten Anlageziele mit dem Kunden fest. Die durch den Vermögensverwaltungsvertrag bestimmten Vorgaben und Richtlinien, lassen dem Verwalter entsprechende Befugnisse zustehen, welche er auch im Rahmen dieser voll ausnutzen darf, um die festgelegten Anlageziele zu erreichen. Da der Vermögensverwalter bei dieser Art der Vermögensverwalter im engen Kontakt mit dem Kunden steht, können dies Anlageziele, welche ursprünglich vereinbart wurden, schnell revidiert und gemeinsam in Abstimmung mit dem Kunden und Verwalter geändert werden.

Meist werden in der individuellen Vermögensverwaltung nur Teile des Vermögens verwaltet, welches sich dann auf Wertpapiere beschränken.

Die vollständige Vermögensverwaltung des gesamten Vermögens eines Anlegers findet kaum Anwendung und wird äußerst selten von Kunden genutzt.

2.3.2 Standardisierte Vennogensverwaltumg

Für kleinere Vermögensverwaltungen haben Kreditinstitute standardisierte Vermögensverwaltungen entwickelt. Die Kreditinstitute haben dazu Modelle entwickelt, welche einem bestimmten Anlegertypus gerecht werden.

2.3.2.1 Gemeinschaftliche Vermögensverwaltung

Das Kreditinstitut steckt das Kapital der Anleger nicht in einzelne Fonds, sondern in die entwickelten Modelle (wachstumsorientiert, konservativ, risikoreich), welche verschiedene Finanzmarktinstrumente beinhalten können, unter anderem auch Fonds. Der Vermögensverwalter geht daher nicht auf die individuellen Bedürfnisse des Einzelnen ein. Er trifft seine Entscheidungen gemäß dem gewählten Modell. Er entscheidet daher für alle Anleger gemeinschaftlich über die Bausteine des Modells und passt diese entsprechend dem Modell und nicht dem Anleger an. Mit der Modellwahl trifft der Anleger seine Entscheidung zur Risikobereitschaft und Perspektive der Vermögensverwaltung. Es istjedoch nicht zu vergessen, dass auch der Vermögensverwalter die entsprechende Beratung in vollem Umfang zu erbringen hat.^[22]

2.3.2.2 Fonds Picking

Bei dieser Art der standardisierten Vermögensverwaltung, ist der Umfang des Standards für den Anleger noch weit reichender. Die Vermögensverwaltung ist Investmentfonds gebunden. Der Vermögensverwalter wählt entsprechend den Anlagezielen lediglich einen passenden Fonds aus. Die Aufgabe des Vermögensverwalters umfasst nur die Überwachung der Anlageerfolge und die eventuell daraus resultierende Pflicht zur Umschichtung des Vermögens in einen anderen Fonds.

Der Unterschied zur oben genannten Verwaltung besteht darin, dass die Anlage in Fonds immer nach den individuellen Anlagestrategien des Kunden getätigt wird. Bei der gemeinschaftlichen Vermögensverwaltung wird dem Kunden ein bestimmtes Modell zugeordnet und dieses Modell an sich betreut und nicht der Kunde selbst.

2.4 Phasen der Vermögensverwaltung:

2.4.1 Planungsphase

Die Planungsphase ist der erste Schritt, um zu einer umfassenden Vermögensverwaltung zu gelangen. Hierbei ist darauf Wert zu legen, so detailreiche Informationen wie möglich vom Kunden zu erhalten, welche dafür wichtig sein könnten, um eine ordnungsgemäße und vor allem anlegergerechte Vermögensverwaltung durchzuführen.

2.4.1.1 Analyse des Kundenvermögens

Zunächst ist durch den Vermögensverwalter das Kundenvermögen zu erfassen. Hierbei ist zu ermitteln, welches Kapital für welche Form der Anlage zur Verfügung steht.

Dabei sind die damit verbundenen Risiken zu ermitteln.

2.4.1.2 Analyse der persönlichen Verhältnisse des Kunden

Zu der Analyse des Kundenvermögens ist es für den Vermögensverwalter notwendig, weiter gehende Informationen zu sammeln. Der Vermögensverwalter benötigt eine weit reichende Auskunft über alle finanziellen Aspekte, welche den Kunden betreffen. Dabei ist es wichtig, die Einnahmen und Ausgaben seitens des Kunden zu kennen und ggf. genau zu ermitteln. Einzubeziehen sind auch die persönlichen Verhältnisse des Kunden sowie steuerliche Aspekte aufgrund der anzustehenden Vermögensverwaltung. Unter den ermittelten Aspekten ist dann die Möglichkeit gegeben, eine anlegergerechte Anlage zu ermitteln.

2.4.1.3 Ermittlung der Anlageziele und Erfahrungen des Kunden

Gemeinsam mit dem Kunden ist nun zu ermitteln, welche Ziele der Anleger mit der Vermögensverwaltung verfolgen möchte. Diese Analyse wird regelmäßig durch den Vermögensverwalter in zwei Schritten abgedeckt.

Zunächst wird abstrakt nach den Wünschen und Hintergründen der anstehenden Vermögensverwaltung gefragt und was für Erwartungen der Kunde an diese stellt.

Meist werden diese Fragen in Form eines Fragebogens abgefragt.

Im nächsten Schritt werden die ermittelten Ziele vertieft und es wird auf die klassischen Ziele wie Rendite, Sicherheit und Liquidität eingegangen.

Diese drei Ziele stehen sich oft konträr gegenüber, da das eine nicht gleichzeitig mit dem anderen zu erreichen ist. Eine höhere Rendite ist meist nicht mit Anlagesicherheit zu vereinen. Diese Zusammenhänge erfordern beim Kunden eine professionelle Beratung durch den Vermögensverwalter. Der Vermögensverwalter muss dem Anleger die Risiken der mit der Anlage verbundenen Tragweite erklären und ihn darüber aufklären. Wichtig für den Vermögensverwalter ist es, zu wissen, wie der Wissensstand über Finanzanlagen im Allgemeinen und im Speziellen bezogen auf die einzelnen Anlageformen des Anlegers ist.

Anzumerken ist, dass sich bereits ein gewisser Standard bezüglich derjeweiligen Depottypen entwickelt hat.

2.4.1.4 Strategische Ausrichtung der Anlage

Nachdem die Ziele der Vermögensverwaltung festgelegt worden sind, ist durch die bereits gewonnenen Erkenntnisse eine Strategie auszuwählen, welche dem Anleger gerecht wird.

In dieser Phase werden auch die Richtlinien vereinbart, nach welchen der Vermögensverwalter die Vermögensverwaltung durchführen kann und darf. Es werden Vorgaben vereinbart, welche sich auf die Verteilung von Wertpapiergattungen beziehen, sowie auf die Zulässigkeit von Derivaten, oder gar die Verwendung von Krediten, um eine entsprechende Investition vorzunehmen. Aufgrund der festgelegten Anlagerichtlinien wird der Dispositionsrahmen des Vermögensverwalters genau festgelegt. So ist eine Überwachung der Vermögensverwaltung für den Kunden überhaupt nur möglich.

2.4.1.5 Einheitliche Planungsschritte

Durch diese Vielzahl von entwickelten Schritten zur Vorbereitung der Vermögensverwaltung wurden feste Strukturen entwickelt, die in Leitlinien als Grundsätze des deutschen Verbands „Financial Planners“ festgelegt wurden.

1. Vollständigkeit bedeutet, alle Kundendaten zweckmäßig zu erfassen, zu analysieren und zu planen. Dies beinhaltet alle Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten, Einnahmen und Ausgaben, die Erfassung notwendiger persönlicher Informationen und die Abbildung des persönlichen Zielsystems des Kunden.
2. Vernetzung bedeutet, alle Wirkungen und Wechselwirkungen der einzelnen Daten in Bezug auf Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten, aufEinnahmen und Ausgaben unter Einschluss persönlicher, rechtlicher, steuerlicher und volkswirtschaftlicher Faktoren zu berücksichtigen.
3. Individualität bedeutet, denjeweiligen Kunden mit seiner Person, seinem familiären und beruflichen Umfeld, seinen Zielen und Bedürfnissen in den Mittelpunkt der Finanzplanung zu stellen und keine Verallgemeinerungen zu diesen Punkten vorzunehmen.
4. Richtigkeit bedeutet, die Finanzplanung im Grundsatz fehlerfrei, nach dem jeweils aktuellen Gesetzgebungsstand und nach anerkannten Methoden der Finanzplanung durchzuführen. Planungen können per se nicht sicher, sondern nur plausibel sein und allgemein anerkannten Verfahren der Planungsrechnung entsprechen.
5. Verständlichkeit bedeutet, dass die Finanzplanung einschließlich ihrer Ergebnisse so zu präsentieren ist, dass der Kunde sie versteht und nachvollziehen kann sowie seine im Rahmen des Auftrags gestellten Fragen beantwortet erhält.
6. Dokumentationspflicht bedeutet, dass die Finanzplanung einschließlich ihrer

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^[1] Versicherungsgesellschaften, Unternehmen, Stiftungen vgl. Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute

^[2] Brodersen, Bank-Betrieb 1968, 322; Brunner, Vermögensverwaltung deutscher Kreditinstitute, S.9

^[3] Depot: eine Verwahrmöglichkeit für Wertpapiere bei einem Finanzdienstleister gegen Entgelt

^[4] Beim Liquiditätskonto handelt es sich um ein Girokonto.

^[5] Wielens, Wertpapier 1970, 509 ; Jendralski/Oelschläger, Vermögensverwaltung und -betreuung, S.10

^[6] Effekten (v. franz. effets) is>t ein borseiiteehniseker Saminelbeguff fiir am Kapitalmarkt kandelbare und vextretbare (d. h. fungible) Wertpapiere, clie der Kapitalbesckaffiing und der Anlage von Kapital dienen

^[7] Die Disposition ist die mengenmäßige Einteilung von Aufträgen mit aktuellen Leistungsanforderungen und die terminierte Zuweisung zu den verfügbaren Ressourcen.

^[8] Die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere

^[9] Hopt, Kapitalanlegerschutz, S.103f.; Becker/Wicke, Vermögensverwaltung, S.8

^[10] Der Geldmarkt ist der Teil des Finanzmarktes, auf dem mit Zentralbankgeldguthaben der Geschäftsbanken gehandelt wird.

^[11] Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, S.75

^[12] Schwintowski/Schäfer,Bankrecht, §12Rdn. 12

^[13] Ein Treuhandverhältnis zwischen zwei Personen liegt dann vor, wenn eine überschießende dingliche Rechtsmacht übertragen wird, die „zu treuen Händen“ von dem Treugeber an den Treunehmer übertragen wird.

^[14] Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, §12 Rdn. 35

^[15] Siehe Anlage (Bond -Urteil)

^[16] Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, §12 Rdn. 73

^[17] Verzinsliches Wertpapier

^[18] Derivate sind gegenseitige Verträge, deren Preisbildung auf einer marktabhängigen Bezugsgröße (Basiswert oder Underlying) basiert.

^[19] Aufgrund der rechtlichen Einkleidung gehören hierzu auch geschlossene Immobilienfonds, vgl. Schintowski/Schäfer, Bankrecht, §19 Rdn.8

^[20] Brunner, Vermögensverwaltung, S. 12f.

^[21] Kleeberg/Rehkugler,HandbuchPortfoliomanagement, S.143

^[22] Fonds Picking ist der Prozess der individuellen Auswahl von Investmentfonds, die nach persönlicher Einschätzung eine bessere Rendite als der Markt erwarten lassen.