Das Problem der Geltung im Recht

Gliederung

A. Einleitung
I. Aufgabenstellung
II. Problemstellung & Zielsetzung der Arbeit
III. Aufbau der Arbeit 1

B. Die Geltung des Rechts
I. Die Imperativtheorie nach Horn
II. Die moralische Geltung nach Zippelius
III. Die sozial-ethische Geltung nach Zippelius
IV. Die soziologische Geltung nach Alexy
V. Die historisch-soziologische Geltung nach Dreier u. Paulson
1. Die Machttheorie
2. Die Anerkennungstheorie
VI. Die ethische Geltung nach Alexy
VII. Die juristische Geltung nach Alexy
VIII. Der Positivismus
IX. Zusammenhang zwischen dem Geltungsbegriff der
Rechtsgesetze und dem positiven Recht
X. Kritik an dem Rechtspositivismus
XI. Die Reine Rechtslehre nach Kelsen

C. Konsequenzen der Geltung vor- oder überpositiver Normen
I. Überpositive Rechtsnormen
II. Vorpositive Rechtsnormen
III. Prinzipienwidersprüche

D. Bezugnahme aus den vorhergehenden Arbeitsergebnissen zu
Gutstav Radbruch´s Gedankengang im Aufsatz „gesetzliches
Unrecht und übergesetzliches Recht“

A. Einleitung

I. Aufgabenstellung

1. Erläutern Sie den Begriff der Geltung bzgl. der sog. positiven, staatlich in Kraft gesetzten Rechtsgesetze unter besonderer Berücksichtigung des Zusammenhangs zwischen dem Geltungsbegriff und der Positivität des Rechts.
2. Verdeutlichen Sie die Konsequenzen der verschiedenen Geltungsbegriffe für das Problem, ob verbindliche vor- oder überpositive Rechtsnormen, insbesondere Rechtsprinzipien, grundsätzlich zu begründen sind.
3. Beziehen Sie die zu Ziffer 1. und 2. entwickelten Begründungen und Ergebnisse auf den Gedankengang Radbruchs in dessen Aufsatz „Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht“ (SJZ 1946, 1).

II. Problemstellung & Zielsetzung der Arbeit

Sind unsere Rechtsnormen gerecht und daher geltendes Recht oder sind sie einfach nur festgelegte Standpunkte der Majorität? Sollte unser Recht gerecht im Sinne von „sozial“ und „fair“ sein oder sollte es eher konsequent-grammatikalisch ausgelegt und angewendet werden?

Bis wie weit darf es gelten, wo sind die Grenzen? Und was passiert, wenn sich Rechtsgrundsätze überschneiden?

Diese Fragen werden in der nachfolgenden Arbeit kurz erläutert.

III. Aufbau der Arbeit

Die vorliegende Arbeit ist in vier Kapitel untergliedert.

Mittels der Einleitung (A.) soll sowohl kurz in die Problemstellung eingeführt als auch der Aufbau und die Zielsetzung der Arbeit dargelegt werden.

Unter (B.) wird auf die Geltung des Rechts allgemein und die einzelnen, sowie der sich entwickelten Geltungstheorien kurz eingegangen.

Unter (C.) werden schließlich die vor- und überpositiven Rechtsnormen dargestellt, sowie die systemimmanenten Probleme der Prinzipienwidersprüche aufgezeigt.

Im Abschnitt (D.) wird sich hauptsächlich mit dem Aufsatz von Gustav Radbruch „gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht“ beschäftigt. Dabei werden Verbindungen zu den beiden vorhergehenden Kapiteln geknüpft.

B. Die Geltung des Rechts

Über diese Problematik, der Geltungswirkung des Rechts bemerkte König Ludwig XIV^[1] einmal folgendes: „Nur Kleingeister wollen immer Recht haben". Nun mag es merkwürdig erscheinen, dass ausgerechnet ein Monarch mit einem absoluten Herrschaftsanspruch einen solchen Standpunkt vertrat. Mit ihm, dem Sonnenkönig, erwachte die moderne Philosophie, bei der die empirische Betrachtung durch die spekulative Darstellung des Staates verdrängt wurde.^[2] Daher ist es interessant zu prüfen, was er, im speziellen oder wir, als die Gesellschaft im Allgemeinen, unter dem Begriff „Recht“ verstehen können.

Nach der formalen Darstellung wird unter dem Begriff „Recht“ die Summe der geltenden Rechtsnormen gefasst. Jede dieser Normen regelt dabei sowohl das Verhalten der Menschen in ihrem Zusammenleben, als auch im Verhältnis zur Gesellschaft.^[3] Leider ist diese Begriffsbestimmung höchst unvollkommen, denn sie gilt auch für sittliche Regeln, die das bloße Zusammenleben von Menschen betreffen.^[4]

Was ist nun unter so einer Norm zu verstehen?

Auf der einen Seite kann eine Norm eine Empfehlung oder auch ein Vorschlag sein, die darstellt, wie man sich in einer vorausgesetzten Situation zu verhalten hat. Auf der anderen Seite kann sie aber auch eine Art Befehl sein, von dem nicht abgewichen werden darf.^[5] Der Sinn der Norm, dass man von ihr nicht abzuweichen hat, wird als „Verbindlichkeitscharakter“ bezeichnet. Solange diese Normen (rechtlich oder sittlich) gelten, sollen sie mit unbedingter Verbindlichkeit gelten – anders ausgedrückt, sie stellen Imperative dar.

Idealerweise sollen diese Normen den Spielraum der individuellen Lebensweise festlegen und gleichzeitig Konflikte möglichst schon im Entstehen lösen. Was in der Theorie so simpel erscheint, scheitert jedoch ständig in der praktischen Umsetzung. Denn regelmäßig stehen Rechtsnormen nur für die Fixierung von Verboten und Erlaubnistatbeständen, welche jedoch unabhängig von der ausgewogenen Gesamtbetrachtung des Sachverhaltes normiert wurden.

Nach dem inhaltlichen Verständnis von dem Begriff Recht wird unter ihm der faire Interessenausgleich zwischen den Beteiligten verstanden. Danach soll nur jene Regelung auch eine Rechtsnorm darstellen – und somit für die Beteiligten gelten – wenn sie auch für alle Beteiligten, in der Betrachtung des Gesamtumstandes, fair ist.

Schnell werden Regelungen, die ein Teil der Gesellschaft als unfair empfindet, als Willkürherrschaft „der anderen“ aufgefasst. Natürlich ist der Gesetzgebungsprozess nicht wertungsneutral, denn jede Rechtsordnung basiert auch auf einer bestimmten Werteordnung, wodurch das Recht also immer der Verwirklichung von bestimmten Wertvorstellungen dient. Entscheidend ist daher, auf welchen Maßstäben diese Werte gründen. Religiöse Glaubensvorstellungen stellen da nur eine Form solcher Wertemaßstäbe dar.^[6]

Die Römer haben das Wort „Recht“, jus, erfunden, welches in keinem anderen vorhergehenden Zeitraum der Geschichte jemals anders aufgezeichnet wurde.^[7] Zwar kennen auch die Griechen die Gerechtigkeit, für das objektive, das strenge Recht, haben sie hingegen kein Wort.^[8]

Celsus^[9] verdanken wir die wohl einzige von einem römischen Juristen geschaffene Definition des Rechts. Ius est ars boni et aequi – Das Recht ist die Kunst der guten Ordnung und der Billigkeit. Etwa zwei Tausend Jahre später konstituierte das Bundesverfassungsgericht im Lüth-Urteil^[10], dass eine (möglichst) objektive Werteordnung den Kern des Grundgesetzes bilden solle und begründete damit die mittelbare Drittwirkung von Grundrechten.

Es existieren viele unterschiedliche Geltungstheorien, die sich im Grundsatz aber alle mit „den Gründen, aus denen Gesetze von Menschen befolgt werden“^[11] befassen sowie „unter welchen Voraussetzungen eine Norm zum Rechtssystem gehört und deshalb rechtlich gilt“.^[12] Die Menge der verschiedenen Theorien sind dabei als Gesamtheit zu betrachten und jede für sich stellt ein Teil des Ganzen dar. Folglich ist es schwer, nur aus einer Sichtweise die Gesetzesgeltung erklären zu wollen und dadurch zu einem abschließenden Ergebnis zu gelangen, da viele Theorien aufeinander aufbauen und oftmals auch einander bedingen.

Da die Annahmen, für die nachfolgenden Geltungsnormensysteme, zwangsläufig nicht auch für die Einzelnormen gelten müssen, beschränkt sich die weitere Darstellung nur auf einige Normensysteme, welche jeweils kurz vorgestellt werden.

I. Die Imperativtheorie nach Horn

Nach Ansicht von Thomas Hobbes^[14] und John Austin^[15] bestand die Geltung des Rechts darin, dass die Rechtsnormen auf dem Befehl des souveränen Inhabers der Staatsgewalt beruhen würden.^[16] Kerngedanke dieser Theorie ist, dass jede Rechtsnorm stets als Sollsatz auftritt und die dahinter stehende Androhung des Staates, die Gesetze notfalls mit Zwang durchzusetzen^[17] dieser Annahme immanent ist.^[18][13]

Jedoch wurde diese Theorie in der weiteren Entwicklung gerade deshalb kritisiert, weil sie den Vorstellungen des absoluten Staates des 17. und 18. Jahrhunderts mit seinem Machtanspruch (dem, des Fürsten) verhaftet war.^[19]

II. Die moralische Geltung nach Zippelius

Der Ausdruck "Moral" geht über das französische „moral“ auf das lateinische „moralis“ (die Sitte betreffend; lat: mos - Sitte) zurück, das im von Cicero^[20] neugeprägten Ausdruck „philosophia moralis“ als Übersetzung von êthikê (Ethik) verwendet wird.^[21] Unter der Moral soll also das „richtige Handeln“ eines Individuums, einer Gruppe oder einer ganzen Kultur verstanden werden.

Wenn nun die Moral das entscheidende Kriterium dieses Geltungsaspektes darstellt,^[22] so würde das in der Auslegung zwangsläufig bedeuten, dass gerade die individuelle (und somit auch subjektive und dem Wandel der Gesellschaft unterworfene) Vorstellung des Individuums über die einzelnen Normen und Werte sein Handeln beeinflusst. Zippelius^[23] spricht daher auch von der Pflicht und nicht aus Furcht vor äußeren Zwängen^[24] zu handeln. Er geht sogar soweit, dass er das individuelle Gewissen als die letzt-zugängliche moralische Instanz der individuellen Handlungsweise, als eine Art Gerechtigkeitseinsicht ansieht.^[25]

An dem Beispiel des Finders, der eine Sache unbeobachtet (und ohne Gefahr entdeckt zu werden) gefunden hat, und sie abgibt, lässt sich dieser Gedankenansatz recht gut verdeutlichen. Denn es soll gerade seine individuelle Moralvorstellung (von der er ausgeht, dass sie mit den Normen und Werten der Gesellschaft im Einklang stehen), sein, die er sich „zu seinen persönlichen Gesetzen“ erhebt und nach denen er regelkonform handelt.

III. Die sozial-ethische Geltung nach Zippelius

Bei dieser Annahme wird unterstellt, dass grundsätzlich nicht alle Teile der Gesellschaft dieselbe Ansicht akzeptieren müssen, damit diese gelte bzw. zur Geltung gelange. Ausreichend sei bereits, wenn schon der überwiegende Teil der Gesellschaft diese Normen und Werte für diese Gesellschaft akzeptiere. Auch hier wird deutlich, dass diese Vorstellungsinhalte nicht starr und fest sind, sondern dem Wandel der Zeit und der Gesellschaft unterliegen.

Verändert sich beispielsweise die Staatsform von der Monarchie zur konstitutionellen Monarchie oder zur Demokratie, so ändern sich auch ganz entscheidend die jeweiligen Verkehrssitten, Normen und Werte der Gesellschaft.^[26] War man bisher gewohnt, sich dem autarken und autonomen, absoluten Staatssystem zu unterwerfen und nur nach deren Vorgaben zu handeln, so gilt es fortan, sich aktiv in das Geschehen einzubringen und die Gesellschaft gestaltend zu verändern. Denn es wird davon ausgegangen, dass auch ein Einzelner etwas in der Gesellschaft verändern kann. Wenn sich mehrere dieser handlungsaktiven Individuen zusammenschließen, so bilden sie eine Gruppe, ein Volk. Demos kratia^[27] – das Volk regiert und kann etwas verändern. Diese sozial-ethische Ansicht brachte 1789 die Französische Revolution hervor. Aber auch weitere, große historische Bewegungen wurden von ihr motiviert, indem sie Massen begeisterte. Dadurch veränderten sich sowohl die Gerechtigkeitsvorstellungen in der Gesellschaft als auch, zum Teil lange unveränderte, religiöse Ideale.^[28]

[...]

^[1] Franz. König, (1638-1715), gilt als klassischer Vertreter des höfischen Absolutismus.

^[2] Gans/Braun, Naturrecht du Universalgeschichte, S. 30.

^[3] Vgl. dazu auch: Meulemann, Soziologie von Anfang an, S. 29f.; Stein, Die rechtswissenschaftliche Arbeit, S. 46ff.

^[4] Hardwig, Sittlichkeit, sittliche Normen und Rechtsnormen, S. 19.

^[5] Hardwig, Sittlichkeit, sittliche Normen und Rechtsnormen, S. 20.

^[6] Weiterführend dazu auch: Borgolte, Mittelalterforschung, S. 198ff.; Hermann, Werte und Kriminalität, S. 67f., Kranewitter, Dynamik der Religion, S. 479f.

^[7] Gans/Braun, Naturrecht du Universalgeschichte, S. 24.

^[8] Gans/Braun, Naturrecht du Universalgeschichte, S. 24.

^[9] Publius Iuventius Celsus Titus Aufidius Hoenius Severianus war ein römischer Politiker, Senator und Jurist, ca. 100 n. Chr.

^[10] BVerfGE 7, 198, Urteil vom 15.01.1958 - 1 BvR 400/51; GRUR 1985, 254-258.

^[11] Horn, Rechtswissenschaft und Philosophie, S. 68.

^[12] Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 145.

^[13] Vertreter dieser Theorie sind vor allem: Hedemann, Einführung in die Rechtswissenschaft, S. 42; Schmidt, Einführung in die Rechtswissenschaft, S. 10; Somló, Juristische Grundlehre, S. 55, 62; Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, S. 3.

^[14] Thomas Hobbes, (1588–1679), englischer Mathematiker, Staatstheoretiker und Philosoph.

^[15] John Austin (1790-1856), englischer Jurist und Rechtsphilosoph.

^[16] Horn, Rechtswissenschaft und Philosophie, S. 69.

^[17] Koller, Theorie des Rechts, S. 145; Kambartel/Mittelstraß, Fundament der Wissenschaft, S. 199; Somló, Juristische Grundlehren, S. 199f.

^[18] Horn, Rechtswissenschaft und Philosophie, S. 69.

^[19] Horn, Rechtswissenschaft und Philosophie, S. 69.

^[20] Marcus Tullius Cicero, (106-43 v. Chr.), war ein römischer Politiker, Anwalt und Philosoph.

^[21] Ritter, Historisches Wörterbuch der Philosophie: Moral, moralisch, Moralphilosophie, Bd. 6, S. 149.

^[22] Vgl. dazu auch Girardet/Nortmann, Menschenrechte und europäische Identität, S. 284ff.

^[23] Reinhold Zippelius, (geb. 1928), ist ein deutscher Jurist und emeritierter Rechtswissenschaftler der Universität Erlangen-Nürnberg.

^[24] Zippelius, Allgemeine Staatsrechtslehre, S. 110; Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 25.

^[25] Zippelius, Das Wesen des Rechts, S. 64f.

^[26] Barth, Ethik, S. 335ff.

^[27] griech.: „Demos“ – das Volk; „kratia“ – Macht, Herrschaft, Kraft, Stärke.

^[28] Zippelius, Rechtsphilosophie, S. 27.