Schadensersatz nach Vergaberechtsverstößen

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Die Bedeutung von Schadensersatz nach Vergaberechtsverstößen im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge

1. Einleitung

2. Grundlagen des Vergaberechtes in der Bundesrepublik Deutschland

3. Die Stellung des Rechtsschutz im Vergaberecht

4. Verstöße bei Vorbereitung und Durchführung der öffentlichen Ausschreibung und Angebotsbearbeitung

5. Primärrechtsschutz

6. Schadensersatzansprüche und Wertung durch gerichtliche Entscheidungen
6.1. Anspruch der Verfahrensbeteiligten, § 125 GWB
6.2. Anspruch des Bewerbers, § 126 GWB, Ersatz des Vertrauensschadens
6.2.1. § 126 S.1 GWB, Ersatz des Vertrauensschadens = Negatives Interesse Negatives Interesse
6.2.2. Weitergehende Ansprüche auf Schadenersatz
6.3. Ersatz des Erfüllungsschadens, Höhe des Schadensersatzanspruches = Positives Interesse
6.3.1. Positives Interesse
6.3.2. Mitverschulden
6.4. Deliktische Ansprüche

7. Kritische Auseinandersetzung

8. Schlussbemerkungen/Ausblick

Literaturverzeichnis

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Die Bedeutung von Schadensersatz nach Vergaberechtsverstößen im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge

1. Einleitung

Öffentliche Aufträge stellen einen bedeutenden Wirtschaftsfaktor dar.^[1]

Schätzungen der Kommission der Europäischen Union zufolge setzen öffentliche Auftraggeber in der Europäischen Gemeinschaft jährlich etwa 16 % des Bruttoinlandproduktes der EU für die Beschaffung von Waren und Dienstleistungen um, wertmäßig entspricht dies etwa 1 500 Milliarden Euro.^[2] Im Jahr 2000 betrug der Auftragswert alleine in Deutschland mit 492 Mrd. DM 13 % des Bruttoinlandproduktes.^[3]

Das gesetzliche Vergaberecht ist seit dem 01.01.1999 im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, also dem Kartellrecht geregelt. Dadurch wurde die "haushaltsrechtliche Lösung" abgelöst und der wettbewerbssichernde Zweck des Vergaberechts betont. Die Neuregelung beruht auf Vorgaben des Europarechts, den sog. Nachprüfungsrichtlinien. Bei dieser Neuregelung sind insbesondere die Rechtsschutzmöglichkeiten für Bieter massiv gestärkt worden.^[4]

Das Vergaberecht soll eine rechtsfehlerfreie Vergabe öffentlicher Aufträge sicherstellen und konkurrierenden Unternehmen die Möglichkeit geben, gegen rechtsfehlerhafte Vergaben vorzugehen.

Die Aufträge dürfen nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen im Rahmen transparenter Verfahren unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots vergeben werden.

In der Bundesrepublik gerät das öffentliche Auftragswesen meistens dann in das Kreuzfeuer der Kritik, wenn der Bund der Steuerzahler oder der Rechnungshof die Verschwendung von Geldern anmahnt. Die Rechnungsprüfer schätzen z.B. dass die Kosten bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge in Hamburg um 10 % gedrosselt werden könnten.^[5]

Die Verärgerung der Bevölkerung ist verständlich, wenn man bedenkt, dass europaweit jeder Unionsbürger durchschnittlich 2.000 Euro im Jahr für Aufträge des Staates ausgibt.^[6]

Bereits 1914 wurde dem deutschen Reichstag ein Gesetzesentwurf zur Regelung des öffentlichen Vergabewesens zugeleitet. Es sollten rationale, objektive nachprüfbare Kriterien geschaffen werden, die die ursprünglich auf Sympathie, Loyalität und Gewohnheit basierenden Beziehungen neu regeln sollten. Grundsätzliche Entscheidung war: für die Beschaffung auf dem freien Markt und gegen die Beschaffung durch Hoheitsakt. 1926 einigte man sich im Reichsverdingungsausschuss über die in ihrem Kern noch immer gültige „Verdingungsordnung für Bauleistungen“.^[7]

Die nachfolgende Arbeit befasst sich mit Vergaberechtsverstößen im Vergaberecht und den daraus folgenden Schadensersatzansprüchen der Geschädigten.

Nach einer Zusammenfassung der Grundlagen des aktuellen Vergaberechtes und der Übersicht zu den Arten der möglichen Verstöße im Vergaberecht wird an Hand von Beispielen aufgezeigt, welche rechtlichen Schadensersatzansprüche bestehen und die Problematik der Schadensansprüche bei Vergaberechtsverstößen dargelegt.

2. Grundlagen des Vergaberechtes in der Bundesrepublik Deutschland

Zur Umsetzung der EG-Richtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens musste ein neuer Rechtsschutzrahmen für die Vergabe öffentlicher Aufträge geschaffen werden, der als vierter Abschnitt in das GWB integriert wurde. In Einklang mit dem europäischen Recht begründet das neue Recht erstmals subjektive Rechte der Bieter auf Einhaltung der Vergabevorschriften durch die Vergabestellen.

Der Begriff des öffentlichen Auftragswesens fasst die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand, insbesondere von Bund, Ländern, Gemeinden, Gemeindeverbänden und juristischen Personen des öffentlichen Rechts zusammen.

Dem Wettbewerbsprinzip zufolge beschafft sich der Staat seine Güter durch Ausschreibung. Sinn und Zweck ist die rationelle Verwendung öffentlicher Mittel.9(aus Grünbuch)Unter Vergaberecht ist die Gesamtheit der Regeln und Vorschriften zu verstehen, die dem Staat und seinen Verwaltungen und Behörden eine bestimmte Vorgehensweise bei dem Einkauf von Materialien und Leistungen vorschreiben. Einkauf bedeutet dabei jede Inanspruchnahme einer Leistung gegen Entgelt.^[8]

Öffentliche Lieferaufträge sind nach § 99 Abs. 1 GWB zwischen einem Lieferanten und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossene schriftliche entgeltliche privatrechtliche Verträge über Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Ratenkauf mit oder ohne Kaufoption von Waren sowie Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. Die Lieferung kann auch Nebenarbeiten wie das Verlegen und Anbringen umfassen. Die verschiedenen Auftragsgegenstände sind in § 99 Abs. 2 bis 4 GWB definiert.

Lieferant kann eine natürliche, eine juristische Person oder eine Liefergemeinschaft sein. Als öffentlicher Auftraggeber gelten der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen. Der Begriff “Staat” umfasst nicht nur die Behörden im klassischen Sinne, sondern auch Einrichtungen, die zwar formell kein Bestandteil der herkömmlichen Verwaltung sind, die aber ohne eine eigene Rechtspersönlichkeit zu besitzen Aufgaben erfüllen, die gewöhnlich den staatlichen Behörden obliegen. Der Begriff “Staat” ist folglich im funktionellen Sinne zu verstehen und umfasst auch Einrichtungen, die zwar formell von den öffentlichen Auftraggebern getrennt, in der Praxis jedoch völlig von diesem abhängig sind und in deren Auftrag handeln.

Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, oder eine Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen, § 99 Abs. 3 GWB. Zu beachten ist hier § 100 Abs. 2 GWB, der eine Reihe von Ausnahmen zum Anwendungsbereich regelt und beispielsweise Arbeitsverträge und Verträge über Fernsprechdienstleistungen vom Anwendungsbereich ausnimmt.

Das Verfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge soll im Interesse der Teilnehmer am Ausschreibungsverfahren und der Bewerber um solche Aufträge durchsichtig und nachprüfbar gemacht werden. Auch soll der gleiche Zugang aller Bieter zu allen großen öffentlichen Aufträgen gesichert werden.

Die Auftragsunterlagen sollen klar erkennen lassen, was als Leistung gefordert wird, wie und von wem die Leistungsanforderungen bewertet werden und schließlich, wie das Vergabeverfahren abläuft. Indirekt können durch geregelte Vergabeverfahren auch Korruption und langwierige gerichtliche Prozesse verhindert werden.

Die Vergabe von Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber hat grundsätzlich im Wettbewerb und im Wege transparenter, das Gleichbehandlungsgebot beachtender Vergabeverfahren zu erfolgen. Insbesondere sind Angebote ausländischer und inländischer Unternehmen grundsätzlich gleich zu behandeln. Als Auftragnehmer kommen nur fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bewerber in Betracht.Bei der Vergabe von Aufträgen sollen nachfolgende Kriterien eingehalten werden.

Privatrechtsprinzip – bei der Beschaffung von Gütern üben öffentliche Unternehmen keine andere Tätigkeit aus als Privatpersonen oder private Unternehmen. “da der Staat dem Bürger nicht in einem Verhältnis der Über-/Unterorrdnung, sondern auf der Ebene der Gleichordnung entgegentritt, kommt der Legalität staatlicchen Handelns die gleiche Bedeutung zu wie im Privatrechtsverkehr^[9]

Wettbewerbprinzip – der Staats beschafft seine Güter durch Ausschreibungen – Sinn und zweck ist die rationelle Verwendung öffentlicher Mittel^[10]

Wirtschatflichkeitsprinzip – mit den Haushaltsmitteln ist stets sparsam umzugehen, d. h. aber nicht ,dass das billigste Angebot genommen werden muß – “wichtig ist dass auch in Zukunft eine breite Angebotspalette und möglichst mittelständische Angebotsstrukturen erhalten bleiben.^[11]

Prinzip der dezentralen Beschaffung – eine dezentrale Beschaffung ist der zentralen Beschaffung vorzuziehen, da diermit die Nachfragemacht des Staates aufgesplittet wird.

Welche Rechtsgrundlagen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge einschlägig sind, hängt zunächst davon ab, ob der zu vergebende Auftrag europaweit ausgeschrieben werden muss oder nicht.^[12]

So gilt der gesamte Vierte Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen^[13] in den das so genannte Vergaberechtsänderungsgesetz einging und mit dem die Umsetzung der EG-Vergaberichtlinien umgesetzt werden sollen, nach § 100 Abs. 1 GWB nur für Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten. Diese sog. Schwellenwerte finden sich in § 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV).^[14]

Nach der EG-Vergaberichtlinie sollen nur solche Aufträge erfasst werden, die wegen ihres Wertes für einen grenzüberschreitenden Wettbewerb von Bedeutung sind. Kleinere Aufträge sind vom Anwendungsbereich der EG-Vergaberichtlinien auszunehmen, wodurch auch ein unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand für kleinere Aufträge verhindert wird.^[15] Für öffentliche Aufträge unterhalb des Schwellenwertes gelten jedoch die Grundsätze des Primärrechts.^[16]

Bei der Umsetzung der EG-Vergaberichtlinien greift das GWB und die Vergabeverordnung die so genannte Dreiteilung (oder auch Kaskadenprinzip genannt) bei der Vergabe öffentlicher Aufträge auf.

Während im offenen Verfahren alle Interessenten zur Abgabe eines Angebots berechtigt sind, können im nicht offenen Verfahren nur die vom öffentlichen Auftraggeber aufgeforderten Lieferanten ein Angebot abgeben. Im Verhandlungsverfahren wendet sich der öffentliche Auftraggeber an potenzielle Auftragnehmer seiner Wahl und verhandelt mit mehreren oder einem einzigen.

Unternehmen können aus objektiven Gründen ausgeschlossen werden, etwa weil ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde oder das Unternehmen gegen zwingende arbeits- und sozialrechtliche Vorschriften des jeweiligen Mitgliedsstaates verstoßen hat.^[17] Zu den materiellen und formellen Eignungskriterien zählen die finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit des Bewerbers. Als Entscheidungskriterien stehen zum einen der rechnerisch niedrigste Preis oder das wirtschaftlich günstigste Angebot zur Verfügung.^[18]

Das GWB regelt im Wesentlichen die Grundsätze des Vergabeverfahrens und die Nachprüfung öffentlicher Aufträge, wobei auf die Vergabeverordnung verwiesen wird, die dann ihrerseits zur Anwendung der Abschnitte 2 bis 4 der VOB/A und VOL/A sowie der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) verpflichtet. Durch diese Verweisung der Vergabeverordnung auf die entsprechenden Abschnitte der VOB/A und VOL/A und die VOF erlangen diese die Qualität und den Rang der Verweisungsnorm, sodass sie Rechtsvorschriften im Rang von Bundesverordnungsrecht sind.

Bei der Berechnung des Schwellenwertes ist nach § 3 Abs. 1 VgV von dem geschätzten Gesamtauftragswert ohne Mehrwertsteuer auszugehen.

Dieser liegt bei öffentlichen Bauaufträgen gem. Art. 6 I BKR bei 5.000.000 Euro^[19], bei öffentlichen Lieferaufträgen gem. Art. 6 V LKR bei 200.000 Euro.^[20]

Bei Aufträgen, deren Auftragswerte oberhalb der in den §§ 100 Abs.1, 127 Nr.1 GWB i.V.m. §§ 2, 3 VgV festgelegten Schwellenwerten liegen, haben die Bewerber und Bieter um öffentliche Aufträge subjektive, gerichtlich einklagbare Ansprüche auf Einhaltung der Vergabevorschriften der §§ 97 ff GWB, wobei § 97 Abs.7 GWB dem Bewerber erstmals einen Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen des Vergaberechts durch den Auftraggeber bietet.^[21] Die Durchsetzung der Vergaberegeln sichern darüber hinaus die Rechtsmittelrichtlinien der Europäischen Gemeinschaft^[22], die Bestimmungen über einen Mindeststandard an effektivem Rechtsschutz enthalten und die Nachprüfung von Entscheidungen der Vergabestelle sicherstellen.

Bei Aufträgen, deren Auftragswert unterhalb der Schwellenwerte liegt, richtet sich das Vergabeverfahren nach den so genannten Basisparagrafen der Abschnitte 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – Teil A – (VOB/A) oder der Verdingungsordnung für Leistungen – Teil A – (VOL/A). Die Abschnitte 2 bis 4 von VOB/A und VOL/A enthalten insoweit ergänzende Bestimmungen zur Umsetzung von EG-Vergaberichtlinien. Sie regeln die Einzelheiten des Ausschreibungsverfahrens und bilden den materiellen Kern des Vergaberechts.^[23]

Unterhalb der Schwellenwerte sind die Vergabe- und Vertragsordnung und die Verdingungsordnung damit keine Rechtsnormen, sondern innerdienstliche Anordnungen, die grundsätzlich keine unmittelbare Rechtswirkung nach außen begründen. Eine mittelbare Rechtswirkung kann die Vergabe- und Vertragsordnung und die Verdingungsordnung im Wege der Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers entfalten.^[24]

3. Die Stellung des Rechtsschutz im Vergaberecht

Gegen Vergabeentscheidungen ist Rechtsschutz möglich. Dabei ist zu unterscheiden, ob es sich um eine nationale oder europaweite Vergabe handelt.^[25] Der Rechtsschutz im europäischen Vergaberecht ist erheblich umfangreicher gestaltet als bei der nationalen Vergabe. Hier ist zentrale Vorschrift der § 97 Abs. 7 GWB. Diese Vorschrift gewährt den Bietern Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen des Vergabeverfahrens und gewährt eigene, subjektive, einklagbare Rechte der Auftragnehmer.^[26]

Zur Vermeidung unnötiger Verfahren sieht § 107 Abs. 3 GWB eine Präklusionsregel vor, wonach der Bieter eine behauptete Verletzung von Vergabevorschriften zunächst gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber rügen muss.^[27] Entbehrlich ist eine Rüge jedoch z.B. im Falle der Aufhebung des zuvor ausgeschriebenen Vergabeverfahrens oder bei Vergaberechtsverstößen, die erst im Laufe des Vergabenachprüfungsverfahrens bekannt werden.^[28] Wegen ihrer Bedeutung für den Rechtsschutz sind die Details der Rügepflicht wie etwa Frist und Umfang, zu einem zentralen Thema der Rechtsprechung und Literatur geworden. Durch die Vorabinformationspflicht des zum 01. Februar 2001 zur Anpassung an die EuGH-Rechtsprechung eingeführten § 13 VgV haben alle beteiligten Bieter, die sich in ihren Rechten verletzt fühlen, die Möglichkeit, rechtzeitig ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. § 13 VgV verpflichtet den Auftraggeber, die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, rechtzeitig über den Namen des Bieters, dessen Angebot angenommen werden soll, und über den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes zu informieren. Sinn und Zweck der Regelung besteht darin, die Bieter nicht vor vollendete Tatsachen zu stellen und ihnen die Möglichkeit zu gewähren, die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers überprüfen zu lassen.^[29]

Bei den Rechtsschutzmöglichkeiten des Bieters ist zu unterscheiden zwischen dem Rechtsschutz vor der Zuschlagsentscheidung, dem Rechtsschutz des Bieters zwischen Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung sowie dem Rechtsschutz nach der Zuschlagserteilung. Die Vergabekammer hat die Funktion einer Verwaltungsbehörde und entscheidet von Amts wegen. Die zweite Instanz binden Vergabesenate, die Bestandteil der Oberlandesgerichte sind. Damit kann der Bieter jetzt den Weg zu einem „echten“ Gericht antreten.

[...]

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^[1] Puhl, Neues Vergaberecht, S. 11.

^[2] Schulze-Hagen, Praxiskommentar Vergaberecht, S. 36, Rn4.

^[3] Mader, Entwicklungslinien in der neuen EuGH-Rechtsprechung zum materiellen

^[4] Recht im öffentlichen Auftragswesen, EuZW 1999, S. 331, 332.

Schulze-Hagen, Praxiskommentar Vergaberecht, S. 36, Rn1.

^[5] Hamburger Abendblatt vom 22.4.1999 Hochbau, Kosten um 10 % zu hoch, Bericht der Rechnungsprüfer S. 14

^[6] vgl. Europäische Kommission: Grünbuch, Das öffentliche Auftragwesen in der

Europäischen Union, Überlegungen für die Zukunft, Mitteilung von der

Kommission am 27. Nov. 1996, auf Vorschlag von Herrn Monti beschlossen

http://europa.eu.int/en/comm/dg15/hn/GreenBook/index-de.html,01.11.2005,

^[10] .30 Uhr S.1.

^[7] Frank Sterner, Rechtsbindung und Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher

Aufträge, S. 71.

^[8] Ute Jasper/Friedhelm Marx: Einführung in Beck-Texte Vergaberecht, S.XI.

^[9] Harald Eschmann: Die Freizügigkeit der EG-Bürger und der Zugang zur

öffentlichen Verwaltung, eine Untersuchung zur gemeinschafts- und

verfassungsrechtlichen Stellung der EG-Bürger im öffentlichen Dienst der

Bundesrepublik Deutschland, S.128; vgl. auch Prinzipien des Vergaberechtes:

Jasper/ Marx, Einführung in Beck-Text Vergaberecht, S.XIX.

^[10] vgl. Europäische Kommission: Grünbuch, Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union, Überlegungen für die Zukunft, Mitteilung von der Kommission am 27. Nov. 1996, auf Vorschlag von Herrn Monti beschlossen,

http://europa.eu.int/en/comm/dg15/hn/GreenBook/index-de.html,01.11.2005 , 10.30 Uhr S.1.

^[11] Ute Jasper/Friedhelm Marx: Einführungen Becks-Texte Vergaberecht 8. Auflage München 2005, S.XIX

^[12] Ute Jasper/ Friedhelm Marx: Einführung in Becks – Texte Vergaberecht S. XIX

^[13] Schulze-Hagen, Praxiskommentar Vergaberecht, S. 45, Rn 52.

^[14] Neufassung vom 26. August 1998, BGBl. I 1998, S. 2546.

^[15] Neufassung vom 11. Februar 2003, BGBl. I 2003 , S. 169

^[16] Götz, Öffentliche Beschaffungsmärkte, S. 73; Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn 3.

^[17] Pietzcker, Zweiteilung des Vergaberechts, in: J. Schwarze (Hrsg.), Die Vergabe

^[18] öffentlicher Aufträge im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts S. 61.

Götz, Öffentliche Beschaffungsmärkte und Europarecht, S. 145.

^[19] Funk/Marko/Pernthaler, Die innerstaatliche Umsetzung der Vergaberichtlinien der

EG, S. 29.

^[20] Bis 1999 wurde der Wert in ECU angegeben.Ecu, Abkürzung für "European Currency Unit",

Rechengeldeinheit der EU, 1981-98 in allen Bereichen der EU verwendet, mit Einführung des Euro

^[1999] abgeschafft und durch diesen im Verhältnis 1:1 ersetzt. Quelle:

http://www.bundesregierung.de/E/e/447680/Lexikon.htm, Stand: 28.2.2006

^[21] Schulze-Hagen, Praxiskommentar Vergaberecht, S. 45, Rn 53.

^[22] Noch, Vergaberecht und subjektiver Rechtsschutz, S. 141; Boesen, Rechtsschutz

bei der Vergabe öffentlicher Aufträge aus Sicht der Europäischen Kommission,

in: Gormley, Gordische Knoten im Europäischen Vergaberecht 1997, S. 48.

^[23] Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, Richtlinie 89/665/EWG (RMR) bzw. 92/13/EWG (S-RMR), Europäische Kommission, Öffentliches Auftragswesen. Vereinfachung und Modernisierung, http://europa.eu.int/comm/internal_market/de/publproc/general/2k-461.htm ; http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&numdoc=31989L0665&lg=DE bzw. http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=de&numdoc=31992L0013&model=guichett Stand: 25.2.2006.

^[24] Bechtold, GWB, Einl. Rn 17.

^[25] Schulze-Hagen, Praxiskommentar Vergaberecht, S. 47 Rn 59.

^[26] Portz, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 4. Teil des

GWB, Einl. Rn 24