Nationale und internationale Rechtsfragen des Online-Banking

Gliederung

A. Einleitung

B. Entwicklung des Internets
I. Technische Entwicklung
II. Verwaltung des Internets
III. Wirtschaftliche Entwicklung

C. Grundlagen des Internet-Bankings
I. Begrifflichkeiten
II. Vorteil des Tele-Banking
III. Technischer Ablauf der Kommunikation via Internet
IV. Bankdienstleistungen übers Internet
V. Ablauf der Bankgeschäfte übers Internet
1. PIN und TAN
2. HBCI

D. Anspruch auf Zulassung zum Internet-Banking
I. Anspruch aus allgemeinen Bankvertrag
1. Lehre vom Bankvertrag
2. Rechtsprechung
3. Stellungnahme
II. Anspruch aus Girovertrag
III. Weitere Anspruchsgrundlagen
IV. Ergebnis

E. Vertragsabschluß
I. Kontoeröffnung
II. Einbeziehung von AGB
1. Vertragsschluß unter An- und Abwesenden mittels versendeter Schriftstücke
2. Vertragsschluß via Internet
a. Zeitpunkt des Vertragsschlusses
b. Ausdrücklicher Hinweis
c. Möglichkeit der Kenntnisnahme
aa. Formaler Sinn
(1). Erste Ansicht
(2). Zweite Ansicht
(3). Dritte Ansicht
(4). Stellungnahme
(5). Fernabsatzgesetz und -richtlinie
bb. Äußere Gestaltung
(1). Schriftgröße
(2). Strukturelle Gestaltung
(3). Sprache
(a). Erste Ansicht
(b). Zweite Ansicht
(c). Dritte Ansicht
(d). Stellungnahme
3. Zusammenfassung
III. Willenserklärung über das Internet
1. Tatbestand der Willenserklärung
a. Objektiver Tatbestand
b. Subjektiver Tatbestand
2. Fehlen von Tatbestandselementen
a. Fehlen des Handlungswillens
b. Fehlen des Erklärungsbewußtseins
c. Fehlen des Geschäftswillens
3. Abgabe der Willenserklärung
4. Zugang der Willenserklärung
IV. Widerrufsrechte
V. Schriftform und digitale Signatur
VII. Haftungsfragen
1. Sonderbedingungen
2. Gesetzliche Regelungen
3. Beweislage

F. Bankdienstleistungen der 1. bis 6. Stufe

G. Kollisionsrecht
I. Vertragsstatut
1. Freie Rechtswahl
2. UN-Kaufrecht
3. Einschränkung der freien Rechtswahl
4. Keine Rechtswahl
II. Gerichtsstand
IV. FinanzRLV

H. Schlußbetrachtung

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

In den heutigen Zeiten gewinnt die Dienstleistungsbranche und das Internet durch die Globalisierung der Finanzmärkte und durch den Fortschritt in der Informations- und Kommunikationstechnik immer größere wirtschaftliche Bedeutung. Waren 1971 für militärische Zwecke lediglich 23 Computer des US-Verteidigungsministerium via Internet miteinander verbunden, sind es heute über 40 Millionen Rechner weltweit.^[1] Ein Ende dieser Entwicklung ist nicht abzusehen. Der Vorteil des Internet liegt in den neuen möglich gewordenen Vertriebswegen von Dienstleistungen, welche in den letzen Jahren auch immer mehr durch Banken genutzt werden. So ist es möglich, den Kunden individuell ohne Filialnetze zu Hause zu erreichen. Dadurch wird es den Banken möglich, unabhängig von ihrer Größe und vom Bestehen von Filialnetzen, ihre Produkte dem Kunden online direkt zu Hause anzubieten und durchzuführen.

Die folgende Untersuchung wird sich mit den rechtlichen, aber auch zum Teil mit den tatsächlichen Problemen beschäftigen, die bei der Durchführung von Bankgeschäften über das Internet entstehen können. Der Schwerpunkt der Betrachtung soll dabei beim privaten Nutzer dieser Dienstleistungsmöglichkeiten liegen. Am Ende der Darstellung sollen die Probleme bei grenzüberschreitenden Bankgeschäften über das Internet Erwähnung finden.

B. Entwicklung des Internets

Zunächst soll jedoch ein kurzer geschichtlicher Überblick über die Entwicklung des Internet gegeben werden.^[2]

I. Technische Entwicklung

Den Anfang nahm das Internet in den 1960er Jahren. Im Jahre 1969 verband die APRA (Advanced Research Projects Agency), welche als militärische Forschungsstation die Anwendung von Wissenschaft und Technologie im Militärwesen unterstützen sollte, vier Computer kalifornischer Universitäten miteinander. Ziel war es, durch diese Dezentralisierung bei durch Bombenangriffe bedingten Ausfällen die Funktionsfähigkeit der Computer und damit der Verteidigung mittels Computersysteme aufrecht zu erhalten. Damit entstand das APRANET, welches die Grundlage für das spätere Internet bilden sollte. Im Jahre 1975 ging das APRANET aus dem Forschungsprojekt in den militärischen Standarddienst über.

Nach der öffentlichen Präsentation des APRANET bauten auch die Universitäten Amerikas Computernetze auf. So besaß die University of Winsconsin 1977 ein Netz von über 100 Computern. Diese waren durch Telefonleitungen miteinander verbunden. Zunächst sollte die Rechnerkapazität dadurch effektiver genutzt werden. Jedoch bekam auch die Kommunikation der Forscher mittels e-mail immer größere Bedeutung. Dieses Netz bekam einen immer größeren Umfang, so daß es aufgrund von Verwaltungsschwierigkeiten 1983 getrennt wurde. Für die militärische Anwendung entstand das Milnet (Military Network). Das NSFNET (National Science Foundation Network) wurde für zivile Zwecke verwendet. Der Zugang dazu wurde vom Department of Defense kontrolliert und beschränkt. Deshalb wurde ab 1979 das CSNET (Computer Research Network) aufgebaut, welches von Universitäten genutzt wurde, die keinen Zugang zum APRANET hatten. Aus den beiden Netzen NSFNET und CSNET entwickelte sich in der Folgezeit das, was heute als Internet bezeichnet wird. Als 1984 an der Universität Dortmund der erste deutsche Rechner ans Netz ging, waren an diesem bereits etwa 1000 Computer angeschlossen. Heute sind mehr als 40 Millionen Teilnehmer durch das Internet miteinander verbunden.

II. Verwaltung des Internets

Das sogenannte Internet besteht aus einer Vielzahl verschiedener unabhängiger Netze. Diese einzelnen Netze sind zum Teil nur für Mitglieder zugänglich und besitzen verschiedene Computersprachen. Das Internet stellt somit einen anarchisch anmutenden Raum dar, in dem jeder, der über einen Computer und Internetanschluß verfügt, Inhalte und Dienstleistungen ohne eine Kontrolle zur Verfügung stellen kann. Einschränkung findet diese Freiheit natürlich in den Gesetzen der einzelnen Länder, so daß kein rechtsfreier Raum besteht.

Jedoch stimmt das früher von den Forschern der Universitäten gewünschte Bild eines von jeglicher Kontrolle von einer einzelnen Instanz oder Staates freien Netzes nicht mit der Wirklichkeit überein. Aufgrund der verschiedenen miteinander verbundenen Netze ist es für die erfolgreiche Kommunikation zwischen diesen notwendig, bestimmte Standards zu setzen. Dazu bedarf es des so genannten Authoritative Root Servers, eines Zentralcomputers, aus dem alle anderen Netzrechner die notwendigen Daten beziehen. Dieser Zentralcomputer stand unter der Kontrolle der US-Regierung, so daß es doch einen einzelnen gab, der über die Kommunikation und die Teilnahme am Internet entschied. Deshalb wurde vorgeschlagen, die Verwaltung dieser Datenbank unter dem Dach der UNO zu internationalisieren.^[3] Statt dessen beschloß jedoch das US-Wirtschafts­ministerium 1998, die Aufgabe an eine private Organisation abzugeben, deren Führung in gleichen Teilen von der Internet-Industrie und Internetnutzern aus aller Welt gestellt werden soll. Heraus kam ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers)^[4], eine eingetragene gemeinnützige Firma nach amerikanischem Recht. Die Vertreter der Nutzer, welche die Hälfte des Führungsgremiums ausmacht, soll von der Internetgemeinde direkt über das Internet per e-mail gewählt werden. Dies bedeutet die erste direkte weltweite Mitbestimmung, wie und von wem eine weltumspannende Infrastruktur technisch und rechtlich gestaltet wird. Bis zum 10.10.2000 wurden zunächst 5 Nutzervertreter (jeweils von einem Kontinent) von 76.000 Nutzern des Internets gewählt. Die Wahl viel auf Kritiker der ICANN, wie dem Deutschen Andy Müller-Maguhn für Europa, so daß damit jetzt ein Gegengewicht zu den Industrievertretern und deren Interesse zugunsten der Nutzer besteht.

Eines der wichtigsten Netze des Internet ist das Anfang der 1990er Jahre im Kernforschungszentrum in Genf (CERN) entwickelte world wide web (www). Es zeichnet sich besonders durch das neu entwickelte Datenübertragungsprotokoll HTTP (Hypertext Transfer Protocol) bzw. die dabei verwendete Programmiersprache HTML (Hypertext Markup Language) aus.

Ein anderes wichtiges Netz ist das von der Telekom betriebene T-Online. Dieses wurde seit Inkrafttreten des BTX-Staatsvertrag vom 18.3.1983 von der Deutschen Bundespost zunächst als sogenannter Bilschirmtext (BTX) in Betrieb genommen und wird jetzt als T-Online angeboten. Der Unterschied zum eigentlichen Internet besteht lediglich darin, daß nur Mitglieder zu diesem Netzwerk Zugang über eine Teilnehmerkennung haben. Es handelt sich somit im Gegensatz zum Internet um einen geschlossenen Dienst. Ähnliche Netze werden von AOL und CompuServe angeboten. Diese verlieren jedoch immer mehr an Bedeutung und stellen sich heute fast nur noch als Provider (stellt Zugang zum Internet her und bietet verschiedene Dienste an) für das www dar. Die eigenen Inhalte dieser Netze werden kaum noch gepflegt. Nur in Bereichen, in denen es auf besondere Sicherheit ankommt, haben sie noch gewisse Bedeutung. Der Unterschied zum Internet besteht nur darin, daß bei diesem grundsätzlich jeder, der über die technischen Voraussetzungen verfügt^[5], uneingeschränkten Zugang hat. Im folgenden ist deshalb der Einfachheit halber nur vom Internet die Rede.

III. Wirtschaftliche Entwicklung

Im Jahre 1989 entstanden die ersten kommerziellen Anbieter von e-mail-Diensten, wie MCI Mail und CompuServe, im Internet. Fünf Jahre später begannen erste Verkäufe von Großhandelsketten über das Internet und die erste Internetbank, First Virtual, nahm ihre Geschäftstätigkeit auf. Die erste ausschließlich im Internet bestehende Bank, die Security First Network Bank, eröffnete am 18.10.1995 ihre Geschäfte und hatte bereits am ersten Tag 40000 Anmeldungen.^[6] Mitte 1999 boten rund 1850 Banken in Westeuropa und 1150 Banken in den USA Internetangebote an.^[7] Allein in Deutschland wurden Ende 1999 über zehn Millionen Online-Konten von etwa jedem neunten Bundesbürger (sieben Millionen) geführt.^[8] Dies entspricht dem siebenfachen von 1995, was die rasante Entwicklung des Intenet-Banking verdeutlicht. Auf die privaten Banken entfallen von den gesamten Online-Konten etwa 43%, an die Sparkassen 31%, die Postbank 6% und an die Volks- und Reiffeisenbanken etwa 20%.^[9] Die größten Direktbanken ohne Filialnetz sind mit 545.000 Kunden die Comdirect-Bank, ConSors (449.000) und die Direkt-Anlagebank (293.000)^[10].

C. Grundlagen des Internet-Bankings

I. Begrifflichkeiten

Bei der Abwicklung von Bankgeschäften mit Hilfe von neuen Medien werden viele Begriffe wie Online-, Direkt- , Internet- oder Telebanking synonym benutzt, was zu Verwirrungen führt. Deshalb sollen kurz die verschiedenen Vertriebswege für Finanzdienstleistungen dargestellt werden.^[11]

Bei den verschiedenen Vertriebsarten kann zwischen dem Filial-Banking und dem Direct-Banking unterschieden werden. Das konstitutive Merkmal des Direct-Banking ist die Nutzung elektronischer Endgeräte zur Kontaktaufnahme zwischen Kunde und Bank, so daß dafür auch die Bezeichnung Electronic-Banking benutzt wird.^[12] Die Nutzung erfolgt ohne Interaktion mit Bankmitarbeitern.

Eine Form davon ist das Terminal-Banking, bei dem Finanzdienstleistungen über Automaten (Geldautomat, Kontoauszugsdrucker) durchgeführt werden, die sich an fest definierten Standorten, zumeist in Bankfilialen, befinden. Der Vorteil für die Banken liegt in der Einsparung von Mitarbeitern und für die Kunden in der 24stündlichen Zugangsmöglichkeit.

Die andere Form ist das Tele-Banking (auch Home-Banking), wozu die körperliche Präsenz des Kunden aufgrund der Benutzung von Telekommunikationsnetzen nicht erforderlich ist. Durch diese technische Möglichkeit gibt es Direktbanken, die über kein Filialnetz verfügen und alle Geschäfte über das Internet und Filialen von anderen Banken abwickeln. Tele-Banking geschieht mittels Telefon und Call-Center-Technik auf der Bankseite (Telefon-Banking) oder mit Hilfe des Computers (auch Cyber-Banking, Virtuelles Banking). Beim letzteren lassen sich Online- und Internet-Banking unterscheiden. Der wesentliche Unterschied liegt in der Kommunikation über die bereits beschriebenen verschiedenen Computernetze. Beim Online-Banking hat nur eine geschlossene Mitgliedergruppe Zugang zu einem geschlossenen System (T-Online, AOL), beim Internet hingegen kann jeder, der über die technischen Voraussetzungen verfügt im offenen System die Bank erreichen. Wie zuvor erwähnt ist dieser Unterschied in der Praxis eher gering und nimmt immer mehr ab. Somit wird im folgenden nur noch der Begriff Internet-Banking verwendet, der hier als Synonym zum Online-Banking verstanden werden kann.

II. Vorteil des Tele-Banking

Der wesentliche Vorteil des Tele-Banking liegt darin, daß der Kunde bei der Betätigung von Bankgeschäften nicht mehr körperlich bei einer Bankfiliale oder einem Terminal präsent sein muß und dadurch Personal und Kosten gespart werden können.

Die Banken benötigen immer weniger Filialen oder es bestehen zum Teil bei den Direktbanken überhaupt keine Filialnetze. So können immer weniger Mitarbeiter immer mehr Kunden online betreuen oder die Betreuung sogar durch Automatisierung ersetzt werden. Die mittleren Kosten zum Beispiel für eine Inlandsüberweisung betragen für eine Filialbank 2,05 DM und beim Internet-Banking 0,21 DM, eine Girokontoabfrage 0,54 DM und beim Internet-Banking lediglich 0,10 DM.^[13] Die monatlichen Kosten für die Bereitstellung von Internet-Banking (Anschaffungs-, Personal- und Betriebskosten) liegen etwa bei einem Viertel des Niveaus der monatlichen Personal- und Instandhaltungskosten beim Terminal-Banking.^[14] Durch die neuen Kommunikationsmittel wird ein neuer Kundenkreis angesprochen, so daß einige Banken neben dem althergebrachten Filialnetz Tochterunternehmen als Direktbanken betreiben. Beim Internet-Banking kommt hinzu, daß die Kunden durch entsprechende Präsentation auf den Seiten der Banken direkt beworben werden können und so Produkte auch individuell angeboten werden können.

Für den Kunden liegt der Vorteil in der Bequemlichkeit, Bankgeschäfte von zu Hause aus zu tätigen. Darüber hinaus entstehen durch die Kostensenkung der Banken niedrigere Gebühren als bei herkömmlichen Bankgeschäften. Durch das Internet besteht eine hohe Markttransparenz, die dem Kunden schnelle Vergleiche von Preisen und Produkten ermöglicht.

So gaben 54% der Bankkunden an, daß sie gerne Bankgeschäfte von zu Hause aus durchführen würden und dies nicht nur auf den Zahlungsverkehr beschränken würden, sondern auch auf den Kredit- sowie Veranlagungs- und Wertpapierbereich ausdehnen wollen.^[15] Mit 41% wurde als bevorzugtes Medium das Telefon, mit 29% der PC und mit 15% der Fernseher angegeben. Ausschlaggebend dafür ist mit 39% die Zeitunabhängigkeit, mit 33% die Bequemlichkeit und mit 22% die Schnelligkeit der neuen Medien. Dabei würden 15% der Kunden sogar bei fehlendem Angebot die Bank wechseln wollen.

All dies zeigt, daß ein großes Interesse von Banken und auch Verbrauchern an der Nutzung dieser neuen Medien besteht. Mit dem Internet eröffnet sich ein neuer großer Wachstumsmarkt, bei dem einige von der Dampfmaschine des 21. Jahrhunderts reden. Fraglich ist dabei, ob das 100 Jahre alte BGB fähig sein wird, auch dieses neue Medium zu regeln. Zu einigen Bereichen hat der Gesetzgeber in jüngster Zeit bereits einige Reformen, zum Teil durch die Europäische Union gedrängt, durchgeführt. Darauf soll später eingegangen werden.

III. Technischer Ablauf der Kommunikation via Internet

Zuvor soll aber zum Verständnis der technische Ablauf bei der Kommunikation im Internet kurz dargestellt werden.^[16]

Das Problem bei der Kommunikation zwischen den verschiedenen Netzen im Internet (T-Online, AOL, www) liegt an den unterschiedlichen Kommunikationsprotokollen (den verschiedenen Sprachen), die verwendet werden, der Inkompatibilität. Deshalb wurde 1982 das TCP/IP (Transmission Control Protcol/Internet Protocol) entwickelt. Bei diesem Standard, der heute noch verwendet wird, werden die Daten der zu versendenden Nachricht in kleine Stücke zerschnitten, auf verschiedenen Wegen durchs Netz zum Zielcomputer (Server, Host - Computer mit Internetanschluß) geschickt und dort wieder zusammengesetzt.

Zum Aufruf einer Website wird das hypertext transfer protocoll (http - der Anfang jeder Internetadresse) verwendet. Dadurch werden der Client, derjenige der Informationen abruft, und der Server, der Computer, der abrufbare Informationen bereithält, miteinander verbunden.

Damit die Kommunikation genau zwischen den gewollten Partnern zustande kommt, benötigt jeder Teilnehmer im Internet eine individuelle Identifikation. Im TCP/IP-Format des world wide web ist dies eine Zahlenkombination, die sogenannte IP-Adresse, die zehnstellig und länger sein kann. Da diese Kombinationen sich schwer merken lassen, werden sie durch einen Buchstabencode ersetzt, welcher Uniform Resource Locater (ULR) genannt wird. Die ULR wird von sogenannten Domain-Name-Servern (DNS) später wieder der jeweiligen Zahlenkombination und somit der IP-Adresse zugeordnet. Diese DNS sind die Authoritative Root Server, welche von der ICANN verwaltet werden.

Eine ULR besteht überlicherweise aus

- der Protokollangabe (http://),
- der Netzangabe (www),
- der Second Level Domain (Deutsche-Bank) und
- der Top Level Domain (de, com, edu).

Die IP-Adressen und Domannames werden für das Top Level Domain ”de” (für deutsche Websites) von der DENIC-eG (Deutsches Network Information Center) in Frankfurt vergeben, welche eine Tochter der ICANN ist. So heißt etwa eine komplette ULR:

http://www.Deutsche-Bank.de

Zunächst war die Vergabe der ULR kostenfrei, so daß der erste Anmelder sich die jeweilige Adresse sicherte. Nach den Vergaberichtlinien der DENIC^[17] versichert der Antragsteller, keine Rechte Dritter durch die Wahl der Domain zu verletzen. Aufgrund der begrenzten Ressourcen der Second-Level-Domains kam es zu juristischen Streitigkeiten, vor allem im Bereich des Namens- und des Markenrechts. So meldeten im Frühjahr diesen Jahres etwa verschiedene Personen bei der DENIC-eG beim Publikwerden des Gerüchts der geplanten Fusion von Dresdner Bank und HypoVereinsbank Domainnames aus verschieden Kombinationen der beiden Banknamen an, um so diese Domains später verkaufen zu können. Dies führte erst zur Abmahnung und später per einstweiliger Verfügung zum Anspruch der Dresdner Bank gegen die DENIC-eG zur Unterlassung der Vergabe dieser Domains.^[18] Zusammenfassend läßt sich zu diesem Problem sagen, daß grundsätzlich derjenige ein Recht an einer bestimmten Second-Level-Domain hat, der diese als erster beantragt hat, mit dem jeweiligen Namen persönlich oder unternehmerisch zu verbinden ist und dieser Name keine Verwechslungsgefahr mit anderen Domainnames aufweist.^[19]

IV. Bankdienstleistungen übers Internet

Die Banken bieten verschiedene Dienstleistungen über das Internet an. Dabei gibt es in rechtlicher, sicherheitstechnischer und rein tatsächlicher Hinsicht Unterschiede bei diesen Angeboten. Deshalb ist für die weitere Betrachtung eine Unterteilung der Dienstleistungen sinnvoll.

Der Gesetzgeber nimmt diese in § 1 KWG in 12 verschiedene Bankgeschäfte vor. In der Bankwirtschaftslehre gibt es hingegen andere Einteilungen. So wird in Zahlungsverkehrs-, Wertpapier- und sonstige Bankgeschäfte unterteilt.^[20] Im Bereich des Internet-Banking wird im Hinblick auf die technischen Anforderungen und den Kundennutzen die Angebotsvielfalt der Banken in sieben verschiedene Stufen eingeteilt.^[21] Man unterscheidet danach:

- Allgemeine Informationen
- spezielle Informationen
- Interaktiven Basisdienste
- Realtime-Informationen
- erweiterte interaktive Dienste
- Kundeninformation
- direkte Transaktionsmöglichkeit

Mit jeweils höheren Stufe steigt auch der Kundennutzen aber auch die Anforderungen an die Sicherheit bei der Nutzung. So darf bei den Kundeninformationen, welche auch die Kontostandsabfrage umfaßt, kein Unbefugter Zugriff darauf haben. Bei den direkten Transaktionen (Zahlungsverkehr im Internet, Erteilung von Überweisungen, Einrichtung von Daueraufträgen, Kauf- und Verkauforders von Wertpapieren und Abschluß von Kreditverträgen) muß die Sicherheit am höchsten sein.

Eine Untersuchung der Internetangebote der 50 größten deutschen Banken am Anfang des Jahres ergab, daß etwa 68% der Banken Kontoabfragen, 62% Überweisungen und 50% Wertpapiergeschäfte als Dienstleistungen anbieten.^[22] Nur 26% bieten Realtimekurse der Börsen an. Dies zeigt, daß im Bereich des Internet-Banking auch im Bereich des Angebots durch die Banken ein großes Wachstum möglich ist.

Für die rechtliche Betrachtung des Internet-Banking bedarf es zunächst nicht dieser detaillierten Einteilung. Dazu soll die Einteilung der Internetangebote der Banken in reine Informationen und rechtsgeschäftliche Betätigungen ausreichen. Für die direkten Transaktionsmöglichkeiten bedarf es immer eines Vertrags. Die Kontostandsabfrage ist auch nur möglich, wenn vorher ein Girovertrag mit der Bank zustande gekommen ist. Jedoch ist die reine Abfrage nur eine Information. Somit handelt es sich bei den ersten 6 Stufen um Informationsdienste und bei der letzten Stufe um Vertragsschlüsse via Internet. Im folgenden sollen die Vertragsabschlüsse besondere Berücksichtigung finden.

V. Ablauf der Bankgeschäfte übers Internet

Für die Inanspruchnahme dieser Finanzdienstleistungen muß der Kunde zunächst die Homepage der entsprechenden Bank durch Eingabe der ULR mit Hilfe eines Computers mit Interentanschluß aufrufen. Dann gelangt er auf die Homepage der jeweiligen Bank und kann dort Informationen abfragen und Transaktionen durchführen. Für bestimmte Informationen und für Transaktionen muß der Kunde sich zuvor identifizieren. Die Banken wollen bestimmte Informationen als Dienstleistungen nur ihren Kunden überlassen und Kontostandsabfrage und Transaktionen dürfen nur vom Berechtigten vorgenommen werden. Dazu reicht die automatisch versendete IP-Adresse des Kunden aufgrund der fehlenden Übertragungssicherheit der Daten nicht aus, da diese problemlos von Unberechtigten (Hacker) verwendet werden können. Zur sicheren Übertragung von Daten und zur Identifikation gibt es verschiedene Verfahren.

1. PIN und TAN

Bei dem zur Zeit am häufigsten Verfahren muß der Kunde sich mit seiner Kontonummer und einer PIN (persönliche Identifikationsnummer) in den Dienstleistungsbereich der Homepage einloggen.^[23] Durch einen Vergleich der Daten erkennt die Bank, ob und um welchen Kunden es sich handelt. Nach der Identifikation kann der Kunde seinen Kontostand und andere Informationen abfragen.

Bevor er Transaktionen über das Internet vornehmen kann, muß der Kunde zusätzlich eine bestimmte TAN (Transaktions­nummer) eingeben. Nach jedem Bankgeschäft wird diese TAN ungültig, so daß bei jeder weiteren Transaktion eine neue TAN notwendig ist. Dadurch wird die Sicherheit nochmals erhöht. Bei einigen Banken wird bei Transaktionen zusätzlich eine BEN (digitale Quittung) benutzt, die die Ausführung durch die Bank bestätigt.^[24] Die PIN und eine Liste mit verschiedenen TAN bekommt der Kunde zuvor mit der Post zugesandt.

Die Daten, einschließlich PIN, TAN BEN, die zwischen der Bank und dem Kunden verschickt werden, werden zusätzlich durch den sogenannten SSL-Standart verschlüsselt. Diese hat eine Verschlüsselungsstärke von mindestens 128 Bit. Ein Code von 512 Bit Stärke könnte von einem Computer in etwa 70 Jahren geknackt werden. Jedoch gelang dies im Oktober durch ein schwedisches Team in weniger als einem Jahr.^[25] Für Hacker reicht dies jedoch nicht aus, da sie für einen Mißbrauch den SSL-Code im Zeitraum der Kommunikation zwischen Bank und Kunden entschlüsseln müssen. So ist dieses System sehr sicher, aber eine Entschlüsselung des Codes nicht unmöglich.

Bei einer Umfrage zur Sicherheit des Internet-Banking vom Bankenverband hielten 58% aller Befragten diese Geschäfte für nicht oder überhaupt nicht sicher. Von Denjenigen, die schon Erfahrung mit Internet-Banking gesammelt hatten gaben 86% an, das Geschäft über das Internet als sicher zu empfinden.^[26]

2. HBCI

Ein anderes Verfahren zur sicheren Datenübertragung ist der Sicherheitsstandard HBCI (Homebanking Computer Interface), der seit Oktober 1998 eingesetzt wird. Bei diesem Verfahren wird erstmals der Einsatz der sogenannten elektronischen Signatur möglich. Hier erfolgt die Identifizierung mittels elektronischer Unterschrift.^[27] Der Kunde signiert mit seinem privaten Schlüssel eine gewollte Nachricht, chiffriert sie mit einem öffentlichen Schlüssel und schickt diese an die Bank. Dort wird die Nachricht mit dem privaten Schlüssel der Bank dechiffriert und mit dem öffentlichen Signierschlüssel der Urheber der Signatur überprüft. Der dafür erforderliche Schlüssel des Kunden ist auf einer Chipkarte oder Diskette gespeichert. Dieser Schlüssel wird von einer Zertifikationsagentur vergeben. Die vier deutschen Großbanken Commerzbank, Deutsche Bank, Dresdner Bank und HypoVereinsbank haben sich gemeinsam im Juni 1999 mit jeweils 255 an dem Sicherheitsdienstleister TC TrustCenter beteiligt, welche die Zertifizierung bei den privaten Banken übernehmen soll. Allerdings setzten bis zum Anfang diesen Jahres allein 20% der Banken dieses Verfahren ein.^[28]

D. Anspruch auf Zulassung zum Internet-Banking

Aufgrund der Vorteile bestehen gewichtige Gründe für die Banken Internet-Banking anzubieten. Jedoch fragt sich, ob der Kunde sogar einen Anspruch auf die Zulassung zum Internet-Banking gegen die Bank hat oder diese freie Auswahl bei ihren Internetkunden hat. Dieses Problem wurde schon beim BTX-Verfahren diskutiert, welches auf das Internet-Banking übertragbar ist.

I. Anspruch aus allgemeinen Bankvertrag

Ein Anspruch könnte sich aus dem allgemeinen Bankvertrag ergeben. Fraglich ist jedoch, ob ein solcher überhaupt existiert.

1. Lehre vom Bankvertrag

So geht ein Teil der Lehre von der Existenz eines solchen allgemeinen Bankvertrags aus. Darunter wird die Geschäftsbeziehung zwischen Kunde und Bank als solche, losgelöst von den daneben bestehenden Einzelverträgen, verstanden.^[29] Dabei soll es sich um einen Dienstvertrag handeln, der etliche Geschäftsbesorgungen beinhaltet. Aus diesem Vertrag sei die Bank verpflichtet, dem Kunden ihre gesamten Dienstleistungen, also auch das Internet-Banking, zur Verfügung zu stellen.^[30]

2. Rechtsprechung

Die Rechtsprechung verwendet den Begriff Bankvertrag nur als Bezeichnung für den speziellen Kontovertrag, aus dem sich die zu entscheidende Streitigkeit ergibt.^[31] Die Existenz eines allgemeinen Bankvertrags ist der Rechtsprechung nicht zu entnehmen.

3. Stellungnahme

Die Lehre vom allgemeinen Bankvertrag stützt sich auf zwei Argumente. So soll die Annahme von bloßen Einzelverträgen der besonderen Geschäftsbeziehung zwischen Kunden und Bank nicht gerecht werden können, da diese Geschäftsverbindung mehr sei als ein rein tatsächliches Treueverhältnis.^[32] Die Bank verpflichte sich schließlich, dem Kunden im Rahmen ihrer gewerblichen Betätigung ihre Organisation und ihre Geschäftseinrichtungen zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus wird auf den Umstand verwiesen, daß die Banken mit den Kunden die Geltung ihrer AGB vereinbaren, in denen die Bedingungen für die Durchführung der verschiedenen Bankgeschäfte geregelt sind. Dadurch soll ein Vertrag vereinbart sein, der privatautonom einen umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§ 675, 611 BGB darstellt und die Bank zur Ausführung banküblicher Geschäfte auf Weisung der Kunden verpflichtet.

Diese Sichtweise wird jedoch den tatsächlichen Gegebenheiten nicht gerecht. So bedarf etwa die Eröffnung eines Spar- oder Wertpapierdepotkontos eines erneuten autonomen Vertragsschlusses, selbst dann, wenn bereits ein Geschäftsbesorgungsvertrag besteht. Ein umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag kann somit nicht bestehen. Auch der Annahme eines allgemeinen Bankvertrags als Vorvertrag mit einem Abschlußzwang für die Bank kann aufgrund der Unbestimmtheit eines solchen Vertrags nicht gefolgt werden. Ein Anspruch auf den Zugang zum Internet-Banking aufgrund eines allgemeinen Bankvertrags besteht folglich nicht.

II. Anspruch aus Girovertrag

Ein Anspruch auf Zulassung könnte sich jedoch aus einem bereits bestehenden Girovertrag für den Kunden ergeben. Der Girovertrag ist ein Dienstvertrag, der gemäß §§ 675, 611 BGB eine auf Dauer angelegte Geschäftsbesorgung zum Inhalt hat.^[33] Aus diesem Vertrag ist die Bank verpflichtet, dem Kunden ihre bankgeschäftliche Organisation für die Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs zur Ver­fügung zu stellen und bereit zu halten.^[34] Zum Teil wird daraus gefolgert, daß sich aus dem Girovertrag ein Anspruch auf Zulassung ergebe.^[35] Würde die Bank den Einsatz des Internet-Banking zur Verfügung stellen, dann würde diese Dienstleistung zum Bestandteil der bankgeschäftlichen Organisation.

Jedoch beschränkt sich die Kommunikationsmöglichkeit via Internet mit der Bank nicht ausschließlich auf den Bereich des Giroverkehrs, sondern dient vielmehr der gezielten Werbung und allgemeinen Information. Internet-Banking ist daher verwendungsneutral. Das Internet gehört nicht zu den unabdingbaren und existentiell notwendigen Kommunikationsmedien wie etwa Geldausgabegeräte.^[36] Den Banken muß es daher möglich sein, nach billigem Ermessen von der Prüfung der Bonität und Zuverlässigkeit des Kunden, zum Beispiel bei dem Umgang mit PIN und TAN, die Zulassung abhängig zu machen. Eine Anspruch aus dem Girovertrag ist daher abzulehnen.

III. Weitere Anspruchsgrundlagen

Im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung kann sich ein Anspruch auf Abschluß von (Ergänzungs-)verträgen bzw. Zusatzabreden aus § 242 BGB ergeben, wenn die Verweigerung treuwidrig wäre. Im Bankrecht soll eine Kontrahierungspflicht dann bestehen, wenn der angestrebte Vertrag im engsten Zusammenhang mit einem bereits abgeschlossenen Vertrag steht, wie bei der Scheckabrede bei einem bestehenden Girovertrag.^[37] Aufgrund der Verwendungsneutralität und der nicht existentiellen Notwendigkeit des Internet-Banking ist ein enger Zusammenhang zum Girovertrag, der eine Treuwidrigkeit auszulösen vermag, abzulehnen.

Auch ein Kontrahierungszwang aus §§ 826, 249 BGB ist nicht einschlägig. Dieser besteht bei Inhabern marktbeherrschender Unternehmen, die lebenswichtige Waren und Dienstleistungen zur Daseinsvorsorge anbieten.^[38] Diese Voraussetzungen liegen jedoch beim Internet-Banking nicht vor.

IV. Ergebnis

Ein Anspruch des Kunden auf die Zulassung zum Internet-Banking besteht somit nicht.

Es handelt sich beim Internet-Banking um eine selbständige, typischerweise kontobezogene Nebenabrede zum bestehenden Girovertrag.^[39] Diese Abrede kommt in der Praxis durch Antrag des Kunden bei der Neueröffnung eines Girokontos oder später und der Annahme der Bank nach einhergehender Prüfung von Bonität und Zuverlässigkeit des Kunden unter Einbeziehung der Sonderbedingungen zum Online-Banking zustande. Danach haben die Kunden die Möglichkeit zur Kündigung (Sperrung) dieser Nebenabrede und die Bank ein Kündigungsrecht bei wichtigem Grund.

Auch wenn ein Anspruch auf die Zulassung zum Internet-Banking nicht besteht, werden die Banken aufgrund der genannten Vorteile so vielen Kunden wie möglich die Zulassung erteilen, wenn diese die von den Banken gestellten Voraussetzungen erfüllen.

E. Vertragsabschluß

I. Kontoeröffnung

Die Grundlage für die Ausführung von Dienstleistungen einer Bank ist ein Vertrag mit dem Kunden.^[40] Der Vertragsschluß nach §§ 145ff. BGB geschieht gewöhnlich bei einem persönlichen Kontakt. Denn gemäß § 154 AO darf nach dem Prinzip der Kontenwahrheit niemand auf einen falschen Namen für sich oder einen Dritten ein Konto errichten oder Buchungen vornehmen lassen. Der Kontoführer ist nach Abs. 2 verpflichtet, sich Gewißheit über die Person und die Anschrift des Verfügungsberechtigten zu verschaffen und die Daten festzuhalten. Mit der Verlautbarung des Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen über Maßnahmen der Kreditinstitute zur Bekämpfung und Verhinderung der Geldwäsche vom 30.03.1998^[41] werden gemäß Nr. 3 wesentliche gewerbliche Pflichten für die Kreditinstitute normiert. Diese sollen jedoch nur Mindestanforderungen darstellen. Nach Nr. 8 sollen die erforderlichen Legitimationsprüfungen des § 154 AO ausschließlich in der in § 1 Abs. V GwG formulierten Art und Weise vorgenommen werden. Danach hat die Identifizierung anhand eines Personalausweises oder eines Reisepasses zu erfolgen. Dabei ist der Name, Geburtsdatum, Anschrift sowie Art, Nummer und ausstellende Behörde festzustellen. Die Identifizierung kann nach Nr. 9 der Vereinbarung dabei nur bei persönlicher Anwesenheit erfolgen, da nur so die Übereinstimmung zwischen den äußeren Merkmalen der Person und ihres Bildes bzw. den Angaben im Personalausweis geprüft werden können^[42].

Der persönliche Kontakt ist aufgrund des Fehlens von Filialnetzen bei Direktbanken und beim Abschluß über das Internet jedoch nicht möglich.

Nach Nr. 9 können aber auch Dritte zur Identifizierung zuhilfe genommen werden. Dies sind Drittbanken, Notare, Botschaften der EU-Staaten und die Deutsche Post AG durch den PostIdent Service. Beim PostIdent Service erfolgt die Identifizierung, gegen einen Aufpreis von 3,00 DM, durch den Zustellungsbeamten oder am Schalter der Post^[43]. Diese Möglichkeit ist in der Praxis die geläufigste Form der Identitätsfeststellung. Nach der Identitätsfeststellung schickt die Post den Antwortbrief an die Bank zurück. Damit hat der Kunde seinen Antrag gemäß §§ 145 BGB, 154 AO, 1 Abs. 5 GwG abgegeben, den die Bank nun annehmen kann.

II. Einbeziehung von AGB

Bei dem Abschluß eines Bankvertrags werden regelmäßig durch die Banken AGB mit in den Vertrag einbezogen. Gemäß § 1 I AGB-Banken gelten diese für die gesamte Geschäftsverbindung zwischen dem Kunden und der Bank. Für einzelne Geschäftsbeziehungen gelten Sonderbedingungen, wie beim Internet-Banking.^[44]

Fraglich ist, ob und wie diese AGB beim Internet-Banking Vertragsinhalt werden. Nach § 2 I AGBG werden Geschäftsbedingungen nur dann in den Vertrag mit einbezogen, wenn die Bank den Kunden bei Vertragsschluß ausdrücklich auf diese hinweist, ihm die Möglichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme von ihrem Inhalt verschafft und der Kunde mit ihrer Geltung einverstanden ist.

1. Vertragsschluß unter An- und Abwesenden mittels versendeter Schriftstücke

Bei der Kontoeröffnung mit persönlichen Kontakt in der Filiale erfolgt dies durch Vorlage der AGB durch Bankmitarbeiter oder Aushang in der Filiale. Bei Vertragsschluß unter Abwesenden, wie bei der Kontoeröffnung bei Direktbanken, wird dem Kunden mit dem Kontoeröffnungsvertrag ein Informationspaket mit den AGB und einem deutlichen Hinweis auf diese zugeschickt. Somit ist bei diesen Vertragsschlüssen unter normalen Umständen davon auszugehen, daß den Anforderungen des § 2 I AGBG Genüge getan wird.

2. Vertragsschluß via Internet

Ein Vertragsschluß kann jedoch auch ausschließlich über das Internet, etwa der Freischaltung für das Internet-Banking, erfolgen.^[45] Dabei sollen die Sonderbedingungen der Banken zum Online-Banking Vertragsbestandteil werden. Der Kunde erhält deswegen einen Hinweis auf diese Sonderbedingungen und die Möglichkeit der Kenntnisnahme, bevor er den Antrag auf Freischaltung über das Internet abschicken kann. Fraglich ist, ob dies den Anforderungen des AGBG entspricht.

a. Zeitpunkt des Vertragsschlusses

Nach § 2 I AGBG muß beim Abschluß des Vertrags ein Hinweis auf die AGB vorliegen und deren Kenntnisnahme möglich sein. Deshalb stellt sich zunächst die Frage, wann ein Vertrag beim Abschluß über das Internet zustande kommt.

Man könnte daran denken, daß die vom Kunden angewählte und von der Bank erstellte Internetseite bereits ein Angebot nach § 145 BGB darstellt. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn der Anbieter bereits durch den Inhalt der dargestellten Bildschirmseiten seine unbedingte Leistungsbereitschaft zum Ausdruck bringt, sich rechtlich binden zu wollen.^[46] Bei den Internetseiten einer Bank ist dies jedoch nicht der Fall, da diese, wie beschrieben, zunächst die Bonität und Zuverlässigkeit des potentiellen Kunden prüfen will, bevor sie sich mit diesem bindet. So geht nach ganz überwiegender Meinung beim Internet das Angebot vom Kunden aus und die Bildschirmseiten stellen lediglich eine invitatio ad offerendum dar.^[47]

Somit kommt das Angebot vom Kunden. Dieser ist gemäß § 145 BGB an dieses Angebot gebunden, so daß der Vertrag allein durch die Annahme der Bank zustande kommt. Folglich muß der Hinweis auf die AGB spätestens kurz vor dem Absenden des Angebots des Kunden gemacht werden.

In der Praxis befindet sich überlicherweise spätestens vor der Möglichkeit der Absendung des Angebots ein Hyperlink (Schaltfläche, die zu einer anderen Seite führt)^[48] auf die AGB. Häufig ist der Hinweis darauf auch in den Benutzermenüs der Internetseiten enthalten.

b. Ausdrücklicher Hinweis

Fraglich bleibt ferner, ob der Hinweis auf den Seiten der Bank den Anforderungen des § 2 I AGB entspricht. Der Verwender muß danach so klar und unmißverständlich seinen Willen zur Einbeziehung der eigenen AGB äußern, daß der andere Teil selbigen unzweifelhaft erkennt und versteht.^[49] Wurde dieses Erfordernis in den ersten Jahren des BTX noch bezweifelt^[50], so sieht man heute beim Internet das Erfordernis als erfüllt, wenn entweder schon mit dem Antragsformular die AGB selbst oder aber ein unübersehbarer Hyperlink auf diese eingeblendet werden.^[51]

Die Ausdrücklichkeit des Hinweises durch einen Hyperlink ist gewahrt, wenn dieser Link von einem Durchschnittskunden auch bei flüchtiger Betrachtung der Internetseite nicht zu übersehen ist.^[52] Kann dieser Hyperlink auf einer unübersichtlichen Seite leicht übersehen werden oder ist dieser mißverständlich bezeichnet, liegt keine Ausdrücklichkeit vor.^[53]

c. Möglichkeit der Kenntnisnahme

Neben eines ausdrücklichen Hinweises ist für die wirksame Einbeziehung der AGB in den Vertrag weiterhin erforderlich, daß der Verwender der anderen Partei bei Vertragsschluß die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise vom Inhalt der Klausel Kenntnis zu nehmen. Das gilt auch dann, wenn, wie in der Bankpraxis üblich, der Verwender durch Bereitstellung entsprechender Antragsformulare Kunden veranlaßt, selbst ein ausdrücklich auf die Einbeziehung der AGB des Verwenders gerichtetes Vertragsangebot abzugeben.^[54] Nach allgemeiner Ansicht betrifft dies sowohl die Kenntnisverschaffung im formalen Sinn, als auch die äußere Gestaltung der AGB.^[55]

aa. Formaler Sinn

Für die Kenntnisverschaffung im formalen Sinn ist es erforderlich, daß die einzubeziehenden beabsichtigten Klauseln für den Kunden verfügbar sind. Das ist dann der Fall, wenn auf die AGB sowohl bei, als auch nach, Vertragsschluß ohne Schwierigkeiten zugegriffen werden kann.^[56] Bei der Bereitstellung im Internet ist dieses Erfordernis umstritten.

(1). Erste Ansicht

Einer Ansicht nach erhält der Verbraucher dadurch ausreichende Gelegenheit zur Kenntnisnahme, daß der Text der AGB im Zeitpunkt der Angebotsabgabe über das Internet abrufbar ist.^[57] Weitere Voraussetzungen seien nicht notwendig.

(2). Zweite Ansicht

Nach anderer Ansicht soll dieses Erfordernis allein nicht ausreichen.^[58] Der Kunde laufe Gefahr, daß der AGB-Verwender bei gegenteiligen Wertungen seine Geschäftsbedingungen gegebenenfalls nach Vertragsschluß zu seinen Gunsten ändere. Dies sei ohne größere Umstände deshalb oft realisierbar, weil dem Kunden nicht zwangsläufig eine gedruckte Version der bei Vertragsschluß aktuellen AGB vorliegt und somit nicht mehr greifbar ist. Somit sei die Verfügbarkeit der AGB auch nach Vertragsschluß zwingende Voraussetzung. Diese können durch die Möglichkeit des Herunterladens oder des Speicherns des Zugriffszeitpunkts gewährleistet werden.

(3). Dritte Ansicht

Eine weitere Ansicht befürwortet die generelle Möglichkeit der Einbeziehung durch die Bereitstellung im Internet. Jedoch dürfe das einzubeziehende Klauselwerk lediglich aus wenigen kurzen Sätzen bestehen, um einen Zugriff auf einzelne Klauseln im Text jederzeit ohne Schwierigkeiten zu ermöglichen.^[59] Bei längeren AGB über mehrere Bildschirmseiten könne der Kunde nur jeweils einen Bruchteil wahrnehmen, so daß ihm keine Gelegenheit zur Erlangung eines Gesamtüberblicks möglich sei und mithin das Erfordernis der Verfügbarkeit nicht gewahrt sei.

(4). Stellungnahme

War es zu den Anfängen des BTX-Dienstes nur schwerlich technisch möglich, AGB zu speichern oder auszudrucken, so hat sich diese Situation deutlich verändert. Heute können Verbraucher mit den modernen PC´s problemlos auch längere Seiten aus dem Internet speichern. Es verfügen auch die meisten Haushalte, die einen Internetanschluß besitzen über einen Drucker, so daß auch der Ausdruck von AGB unkompliziert möglich ist. War das Aufrufen und beliebig lange Betrachten von Bildschirmseiten beim BTX noch mit Schwierigkeiten verbunden, so kann der Verbraucher im Internet innerhalb kürzester Zeit verschiedene Seiten wählen, vor- und zurückblättern und beliebig lange betrachten. Es besteht damit kein größer Unterschied mehr, ob man die Seiten auf dem Bildschirm oder auf dem Papier betrachtet. Somit kann der Verbraucher vor Vertragsschluß, auch im Gegensatz zu den meisten Vertragsschlüssen in der Bank, in Ruhe die AGB studieren. Das davon am Computer tatsächlich wenig Gebrauch gemacht wird, kann nichts an der bestehenden Möglichkeit dazu ändern. Die nachträgliche Veränderung der AGB durch den Verbraucher läßt sich durch den einfachen Ausdruck dieser AGB verhindern. Folglich ist im Hinblick auf die jetzigen vorhandenen technischen Möglichkeiten der ersten Ansicht zu folgen.

(5). Fernabsatzgesetz und -richtlinie

Nach dem aufgrund des Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts^[60] neu eingefügten

Fernabsatzgesetzes könnte sich ein Erfordernis für die Kenntnisnahme von AGB aus § 2 I FernAbsG ergeben. Danach ist für eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Verbrauchers die Zurverfügungstellung eines dauerhafter Datenträger erforderlich. Gemäß § 1 III Nr. 3 FernAbsG sind Finanzdienstleistungen jedoch Verträge über Finanzgeschäfte, insbesondere Bankgeschäfte, Finanz- und Wertpapierdienstleistungen und Versicherungen und deren Vermittlung davon ausgenommen.

Aber auch für das Widerrufsrecht in § 361a BGB bedarf es nach dessen Abs. 1 für die ordentliche Belehrung einer Zurverfügungstellung auf einem dauerhaften Datenträger. Dieses Erfordernis ist in Abs. 3 legaldefiniert. Die Informationen müssen danach in einer Urkunde oder in einer anderen lesbaren Form zugegangen sein, die dem Verbraucher für eine entsprechende Zeit eine inhaltlich unveränderte Wiedergabe erlaubt. Das bedeutet, daß es dem Gesetzgeber bei der Widerrufsbelehrung nicht ausreicht, daß die Möglichkeit einer Speicherung oder eines Ausdrucks der Belehrung bei der Bereitstellung über das Internet besteht.

Die §§ 361a, b, 13 14 BGB könnten durch die Neuregelung als allgemeiner Teil für alle Verbraucherrechte in den Spezialgesetzen angesehen werden, so daß diese Regelungen auch für das AGBG gelten könnten. Da es bei der Widerrufserklärung, wie auch bei der Möglichkeit der Kenntnisnahme von AGB, um das gleiche Schutzziel, den Verbraucherschutz, geht, könnte man dieses Erfordernis auf § 2 I 2 AGBG übertragen.

Dagegen spricht jedoch, daß das AGBG nur in § 24a AGBG den Verbraucher bei einem Vertrag mit einem Unternehmer schützt und sonst auch Personen Schutz genießen läßt, die keine Verbraucher sind. Der § 24a AGBG wurde dahingehend geändert, daß für den Verbraucher- und Unternehmerbegriff das BGB als allgemeiner Teil gilt. Jedoch ist das Erfordernis eines dauerhaften Datenträgers nicht mit in das AGBG aufgenommen worden. Darüber hinaus ist die Rechtsfolge bei Fehlen eines dauerhaften Datenträgers lediglich die Verlängerung der Frist nach § 3 I FernAbsG, 7 II VerbrKrG, § 2 HWiG. Folglich kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber eine bestimmte Form bei der Kenntnisnahme von AGB beim Fernabsatz regeln wollte.

Ein Hinweis auf eine bestimmtes Erfordernis bei Kenntnisnahme könnte sich ferner beim europäischen Gesetzgeber finden. So plant dieser eine Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen^[61] (FinanzRLV) zu erlassen. Diese soll nach Art. 17 I FinanzRLV bis zum 30.06.2002 von den Mitgliedstaaten umgesetzt werden. Nach Art. 3 FinanzRLV muß der Verbraucher über bestimmte Informationen des Unternehmers verfügen. Diese Informationen beziehen sich auf Vertragsbedingungen wie die essentialia negotii und Rechtswahlklauseln, so daß diese Informationen Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG darstellen. Diese Informationen muß der Anbieter gemäß Art. 3a FinanzRLV dem Verbraucher auf Papier oder einem dauerhaften anderen Datenträger übermitteln, sobald der Vertrag geschlossen ist. Von diesen Verpflich­tungen ist ausgenommen, wer vor Abschluß des Vertrags dem Verbraucher die Vertragsbedingungen und die bestimmten Informationen auf Papier oder einem anderen dauerhaften Datenträger zugestellt hat.

Das bedeutet, daß die Medien Papier und andere dauerhafte Datenträger (legaldefiniert in Art. 2 f FinanzRLV), wie e-mail oder CD-ROM, beim Finanzfernabsatz wie schon beim geltenden FernabsatzG gleichgestellt werden sollen. Jedoch bedeutet diese Regelung des Art. 3 FinanzRLV, daß entgegen der Regelung des § 2 I Nr. 1 AGBG, ein Kenntnisnahme der AGB nach Vertragsschluß und nicht schon bei Vertragsschluß ausreicht. Diese Regelung und die Tatsache, daß für Finanzgeschäfte eine eigene Richtlinie entwickelt wird, ist als rigoroser Lobbyismus stark kritisiert worden.^[62] Diese Norm mutet dem Verbraucher zu, der die Konditionen verschiedener Anbieter vergleichen will, zeitgleich eine Reihe von Anträgen bei den in Betracht kommenden Banken zu stellen, um dann alle bis auf einen unter Zeitdruck von 14 Tagen fristgerecht widerrufen zu können. Dadurch wird die bestehende Regelung des AGBG und die Abschlußfreiheit des Verbrauchers in erheblicher Weise ausgehöhlt, da eine Vertragsinformation auch nach verbindlichen Kundenantrag ausreicht. Deshalb wird eine Überarbeitung dieser Regelung gefordert.

bb. Äußere Gestaltung

Des weitere müssen die Geschäftsbedingungen im Hinblick auf die äußere Gestaltung lesbar und verständlich sein.^[63] Sie müssen hinsichtlich der Schriftgröße, strukturellen Gestaltung sowie bezüglich der verwendeten Sprache bestimmten Anforderungen genügen.

(1). Schriftgröße

Für die auf Papier gedruckte Darstellung von AGB wird durch die Rechtsprechung eine Schriftgröße über 1 mm (4 Punkten) verlangt.^[64] [Dies ist eine Schriftgröße von 4 Punkten.]

Bei der Darstellung von AGB auf Internetseiten besteht keine vorgegebene Schriftgröße von Gesetzgebung oder Rechtsprechung. Um jedoch eine zumutbare Kenntnisnahme zu ermöglichen, sollte eine Schriftgröße von mindestens 8 Punkte [, was dieser Größe entsprechen würde,] verwendet werden, da bei 4 Punkten die Geschäftsbedingungen kaum lesbar sind.

(2). Strukturelle Gestaltung

Die strukturelle Gestaltung der AGB verlangt eine gewisse Übersichtlichkeit, das heißt eine angemessene logische Gliederung sowie eine klare inhaltliche Konzeption in Aufbau und Ausgestaltung.^[65]

Die Rechtsprechung^[66] und Teile der Literatur^[67] stellten zu Zeiten des BTX-Dienstes und den Anfängen des Internet an die Übersichtlichkeit von AGB die Anforderung eines geringen Seitenumfangs. Dieses Erfordernis wird in der Regel bei den Sonderbedingungen der meisten Banken gewahrt.^[68] Da jedoch nach dem heutigen Stand der Technik das Lesen einer Internetseite keinen bedeutenden Unterschied mehr zu Papierseiten darstellt, ist an diesem besonderen Voraussetzungen nicht mehr festzuhalten. Somit bedürfen Geschäftsbedingungen auf Papier und im Internet genau den gleichen Anforderungen an die strukturelle Gestaltung.

(3). Sprache

Aufgrund der grenzüberschreitenden Verbreitung des Internet ist es häufig möglich, daß ein Verbraucher einen Vertrag mit einer ausländischen Bank online schließen will. Unterliegen diese Verträge dem deutschen Recht, so stellt sich die Frage, in welcher Sprache AGB abgefaßt sein müssen, wenn diese Vertragsbestandteil werden sollen. Ob und wie diese Verträge an das deutsche Recht angeknüpft werden, wird später zu klären sein.

(a). Erste Ansicht

Zum Teil wird vertreten, daß die Einbeziehung von AGB allein in der Sprache des Verwenders nur in Betracht komme, wenn der Verbraucher diese Sprache nachweislich beherrsche.^[69]

(b). Zweite Ansicht

Eine andere Ansicht stellt auf die Sprache des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Adressaten ab.^[70] Da die Website eines Anbieters überall in der Welt zu erreichen sei, müsse der Verwender die AGB in jeder kommerziell relevanten Sprache für einen Abruf bereithalten, um der Kenntnisnahmeverpflichtung des § 2 I AGBG zu genügen.

(c). Dritte Ansicht

Eine dritte Ansicht vertritt, daß Geschäftsbedingungen immer dann in internationale Distanzgeschäfte mit einem Verbraucher einbezogen werden, wenn sie in derselben Sprache abgefaßt sind wie die durch den Verwender online zur Verfügung gestellte Eingabemaske (für Transaktionen u.s.w. auszufüllendes Formular) auf der Website, die vom Kunden auszufüllen ist.^[71] Eine sprachliche Übereinstimmung zwischen der Angebotsliste und dem Text der AGB sei hingegen kein Indiz, daß der Kunde Kenntnis von den einzubeziehenden Geschäftsbedingungen erlangt.

(d). Stellungnahme

Der Beweis, daß ein Kunde der Sprache der AGB mächtig ist, vermag insbesondere in der Praxis der Distanzgeschäfte schwerlich gelingen: Daß ein Kunde fähig ist, die Bestellmaske des Anbieters auszufüllen, kann allein noch nicht dafür sprechen, daß dieser Kunde auch dieser Sprache mächtig ist. So ist es bedeutend einfacher, seinen Namen und seine Adresse in einer Fremdsprache in eine Eingabemaske einzutragen, als ein oft kompliziertes Regelwerk einer AGB zu verstehen. Folglich ist die erste Ansicht, aufgrund von Beweisproblemen und damit einhergehender Rechtsunsicherheit, abzulehnen.

Gegen die erste Auffassung spricht auf den ersten Blick eine erheblich schwierige Umsetzung der an die Verwender gestellten Anforderungen. Jedoch ist es einer Firma, wie hier einer Bank, die über das Internet Dienstleistungen vertreibt, leichter, verschiedensprachige AGB zu erstellen, als einem Verbraucher die mühsame Übersetzung. Der Unternehmer verfolgt im Gegensatz zum Verbraucher geschäftliche Zwecke und benutzt seine AGB für eine Vielzahl von Verträgen. Somit ist es dem Unternehmer zuzumuten, die Pflicht zur Übersetzung der Geschäftsbedingungen zu übernehmen.

[...]

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^[1] Strömer S. 4

^[2] vgl. Zehnder S. 30ff.; Häcker S. 15ff.; Strömer S. 3f.; Blümel/Soldo S. 11ff.; Kristoferitsch S. 17

^[3] Spiegel Nr. 41/2000

^[4] Zu Aufgaben und Zusammensetzung der ICANN siehe Anhang I

^[5] Voraussetzungen sind: PC mit Browser (Navigationsprogramm für das Internet), Modem oder ISDN-Adapter, Telefonanschluß

^[6] Lange S. 23

^[7] Heigl in ÖBA 2000, 299, 300f.

^[8] Berliner Zeitung 18.10.2000

^[9] http://www.bdb.de (Bundesverband Deutscher Banken)

^[10] Spiegel Nr. 30/2000, S. 93

^[11] vgl. Anhang II

^[12] vgl. Gerpott/Knüfermann in ÖBA 2000, 38, 39; Häcker S. 40; Benna S. 10f.; Bruhn S. 37; Körner S. 167f.; Pauluhn S. 52ff.; Rottenburg in WM 1997, 2381, 2381; Lange S. 18; Eusterbrock S. 32ff.

^[13] Gerpott/Knüfermann in ÖBA 2000, 38, 43

^[14] beim Vergleich bei deutschen Sparkassen, in Gerpott/Knüfermann in ÖBA 2000, 38, 43

^[15] Ambros in WM 2000, 563, 564

^[16] vgl. dazu Köhler/Arndt S. 3ff.; Kristoferitsch S. 19ff.; Fuhrberg S. 5ff.; Blümel/Soldo S. 22ff.; Egner CR 1998, 676ff.

^[17] http://www.denic.de/doc/recht/index.html

^[18] LG Frankfurt WM 2000, 1750f.

^[19] vgl. OLG Frankfurt NJW 98, 165ff.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 626ff.; OLG München ZUM 2000, 71ff.; Viefhues in MMR 1999, 123ff.; Kilian in DZWiR 1997, 381ff.

^[20] Grill/Perczynski S. 14f.

^[21] Einteilung von Scheidler in BuM 1997, 21ff. und Häcker S. 71f.

^[22] Spiegel 6/2000

^[23] siehe Anlage III

^[24] http//www.advance-bank.de

^[25] Spiegel 41/2000

^[26] Berliner Zeitung 18.10.2000

^[27] Taupitz/Kritter in JuS 1999, 839, 845; v. Rottenburg in WM 1997, 2381, 2389; BdB E-Commerce S. 25; siehe zum Überblick über das genaue Prozedere Anlage IV

^[28] Spiegel 7/2000

^[29] Canaris Rdnr. 684; Pikart in WM 1957, 1238, 1239; Soergel- Mühl § 675 Rdnr. 66

^[30] BuB- Lwowski 2/1, 2/3

^[31] BGHZ 23, 222, 226f.; OLG Karlsruhe WM 1971, 486, 487

^[32] BuB- Lwowski 2/1; Hopt S. 394ff.

^[33] BGH WM 1972, 308, 308ff.; BGH WM 1979, 417, 418

^[34] BGHZ 10, 319, 322; BuB- Schönle § 31 I 1

^[35] Borsum/Hoffmeister in BB 1983, 1441, 1442

^[36] S/B/L- Gößmann § 55 Rdnr. 5f.

^[37] Cananris Rdnr. 2534

^[38] Larenz/Wolf § 4 III, Palandt- Heinrichs Einf. Zu § 145 Rdnr. 9, 10; Müko- Kramer vor § 145 Rdnr. 13

^[39] Schwintowski S. 195f.

^[40] Eröffnungsantrag auf Internet-Banking Anlage V

^[41] http://www.bakred.de/

^[42] Consbruch/Schneider Kz 11.01, S. 12; Reischauer/Kleinhans Kz 947, S. 13ff, 15

^[43] Rottenburg WM 1997, 2381, 2383, siehe Anhang VI

^[44] Zugangsbedingungen der Deutschen Bank 24 (DB24); Bedingungen für das Internet-Banking der Advance Bank (Ad-B); Bedingungen für Online-Banking der Sparkasse Kiel (Sp-K); Bedingungen für Nutzung von Comhome - comdirekt (com); Bedingungen für den Zugang über elektronische Medien - ConSors (CS) - siehe Anhang VII

^[45] Löhning in NJW 1997, 1688, 1688, Wiesgickl in WM 2000, 1039, 1043; Taupitz/Kritter in JuS 1999, 839, 844

^[46] Lachmann in NJW 1984, 405, 408

^[47] OLG Oldenburg MDR 1993, 420, 420; Redecker in NJW 1984, 2390, 2391; Waldenberger in WM 1996, 2365, 2365; Palandt- Heinrichs § 145 BGB Rdnr. 7a; Taupitz/Kritter in JuS 1999, 839, 840; Härting S. 90

^[48] siehe Anlage VIII

^[49] BGH NJW-RR 1987, 112, 113; Theis S. 46f., Soergel- Stein § 2 AGBG Rdnr. 7

^[50] Brinkmann in BB 1981, 1183, 1189, Micklitz NJW 1982, 263, 267

^[51] LG Bielefeld NJW-RR 1992, 955, 955; AG Kassel NJW-RR 1991, 1146, 1147; Löhnig in NJW 1997, 1688, 1689; Wiesgickl in WM 2000, 1039, 1044; Palandt- Heinrichs § 2 AGBG Rdnr. 6, Hoeren Rdnr. 322; Härting Rdnr. 135

^[52] Schwarz- Schwedtfeger 6-3.1 S. 8a f.; Koehler in MMR 1998, 289, 291; Köhler in NJW 1998, 185, 189; Waldenberger in BB 1996, 2365, 2368

^[53] Löhning NJW 1997, 1688, 1688f.; U/B/H- Ulmer § 2 Rdnr. 23 ff.; W/H/L- Lindacher Anh. § 2 Rdnr. 42f.

^[54] BGH ZIP 1988, 559, 561; Derleder/Pallas in ZIP 1999, 1285, 1286; U/B/H- Ulmer § 2 Rndr. 45

^[55] Schlünder § 2 Rdnr. 25ff.; Schlosser § 2 AGBG Rdnr. 27; W/H/L- Wolf § 2 Rdnr. 27; Thamm/Detzer in BB 1989, 1133, 1133

^[56] Schlosser § 2 AGBG Rdnr. 27; W/H/L- Wolf § 2 Rdnr. 24, 26

^[57] LG Bielefeld NJW-RR 1992, 955, 955; Palandt- Heinrichs § 2 AGBG Rdnr. 12; Heinrichs NJW 1997, 1407, 1409; Brinkmann in BB 1981, 1183, 1189; Lachmann in NJW 1984, 405, 408

^[58] W/H/L- Wolf § 2 Rdnr. 24; Waldenberger in BB 1996, 2365, 2368; Bultmann/Rahn in NJW 1988, 2432, 2434f.

^[59] LG Wuppertal NJW-RR 1991, 1148, 1149; LG Aachen NJW 1991, 2159, 2160; Kleier in WRP 1983, 534, 537; Bartl in DB 1982, 1197, 1101; Hafke in WM 1997, 1729, 1732; Häcker S. 110f.; Wiesgickl in WM 2000, 1038, 1044

^[60] vom 27.6.2000 BGBl I, S. 897

^[61] Vorschlag KOM (98) 468, AblEG 1998 C 385/10; siehe auch in WM 1999, 1477

^[62] Micklitz in BB 1999, 2093, 2094; Derleder/Pallas in ZIP 1999, 1285, 1293; Reiff in VersR 1997, 267, 269; Hoppmann in VersR 1999, 673, 674; Hoeren in NJW 1998, 2849, 2851f.; Reich EuZW 1997, 581, 583

^[63] BT-Drucks. 7/3919 S. 18; W/H/L- Wolf § 2 Rdnr. 27; Löhnig in NJW 1997, 1688, 1689; Thamm/Detzer in BB 1133, 1133

^[64] LG Bielefeld CR 1988, 922, 922; OLG Zweibrücken NJW-RR 1988, 858, 858; OLG Hamburg BB 1987, 1703, 1704

^[65] Schwarz- Schwerdtfeger 6-3.1, S. 11; Thamm/Detzer in BB 1989, 1133, 1135

^[66] LG Wuppertal NJW-RR 1991, 1148, 1148; LG Aachen CR 1981, 222, 222

^[67] W/H/L- Wolf § 2 Rdnr. 29; Theis S. 47f.; Bartl in DB 1982, 1097, 1101

^[68] vergleiche Anhang VII

^[69] W/H/L- Lindacher Anh. § 2 Rdnr. 42

^[70] Jayme S. 515; Schlosser § 2 AGBG Rdnr. 4

^[71] Erman- Hefermehl § 2 AGBG Rdnr. 7