Das Kind im Islamischen Recht

Gliederung

A. Islamisches Familienrecht und seine Bedeutung für das deutsche internationale Privatrecht

B. Islamisches Recht im Allgemeinen
I. Islamisches Recht als religiöses Recht
II. Rechtsschulen des islamischen Rechts
1. Sunnitische Rechtsschulen
a) Die malikitische Rechtsschule
b) Die hanafitische Rechtsschule
c) Die schafiitische Rechtsschule
d) Die hanbalitische Rechtsschule
2. Schiitische Rechtsschulen
III. Rechtsquellen des islamischen Rechts
1. Der Koran
2. Die Sunna
3. Ijma
4. Qiyas
5. Ijtihad
6. Urf

C. Das Kind im islamischen Recht
I. Abstammung
1. Mutterschaft
2. Vaterschaft
a) Vermutungsfristen der legitimen Vaterschaft
b) Legitimation durch nachträgliche Ehe
c) Bekenntnis der Vaterschaft
II. Die Annahme als Kind
III. Elterliche Sorge
1. Elterliche Sorge bei einem legitimen Kind
a) Die Hadanah
aa) Länge der Hadanah
bb) Gründe für den Entzug der Hadanah
cc) Übertragung der Hadanah auf eine andere Person
b) Die Walaya
aa) Personensorgerechtlicher Teil der Walaya
bb) Vermögenssorgerechtlicher Teil der Walaya
(1) Befugnisse des testamentarisch
einberufenen Vermögenssorgeberechtigten
(2) Befugnisse des gerichtlich
einberufenen Vermögenssorgeberechtigten
cc) Beendigung und Entzug der Walaya
2. Elterliche Sorge nach vollzogener Scheidung
3. Elterliche Sorge bei illegitimen Kindern
IV. Unterhaltspflichten gegenüber dem Kind
1. Die Unterhaltspflicht im Allgemeinen
2. Unterhalt für legitime Kinder
3. Unterhalt für illegitime Kinder
V. Die Geschäftsfähigkeit
1. 1. Stufe: Zeitraum von der Vollendung der Geburt bis zum
Erreichen des Alters der Unterscheidungsfähigkeit
2. 2. Stufe: Zeitraum vom Alter der Unterscheidungsfähigkeit bis zum Erreichen des Alters der Mündigkeit in in persönlichen Angelegenheiten
3. 3. Stufe: Zeitraum vom Alter der Mündigkeit in persönlichen
Angelegenheiten bis zur Volljährigkeit
in Vermögensangelegenheiten

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A. Islamisches Familienrecht und seine Bedeutung für das deutsche internationale Privatrecht

Das islamische Familienrecht hat für die deutsche international-privatrechtliche Praxis eine nicht unerhebliche Bedeutung erlangt. Der Grund hierfür liegt in der gewachsenen Zahl der in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Muslime aus den südlichen Anrainerstaaten des Mittelmeers und dem Nahen Osten, die dem islamischen Personalstatut unterliegen^[1]. Vor diesem Hintergrund stellt es nunmehr keine Seltenheit dar, dass deutsche Rechtsanwendungsorgane wie beispiels-weise Standesbehörden und vor allem die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit sich zusehends mit einem aus europäischer Betrachtungsweise eher „exotischen“ Recht auseinander setzen müssen. Die Ermittlung und die Anwendung des islamischen Rechts sind für die inländischen Rechtsanwendungsorgane jedoch zumeist nicht un-problematisch, da der Staat, zu dem die internationalprivatrechtliche Anknüpfung führt, seine gesamte Rechtsordnung aus einer bestimmten Religion herleitet, seinem Selbstverständnis nach also überhaupt keine von dem religiösen getrenntes „weltliches“ Recht besitzt^[2].

B. Islamisches Recht im Allgemeinen

I. Islamisches Recht als religiöses Recht

Das islamische Recht, auch sari`a<sup>[3]</sup> genannt, umfasst nach muslimischen Verständnis das kanonische Gesetz des Islam, das dem Menschen von Gott offenbarte, ideale Recht<sup>[4]</sup>. Der Wirkungseinfluss der sari`a ist im Vergleich zum deutschen Recht und Gesetz viel weitgehender. So umfasst die sari`a sowohl die kultischen Pflichthandlungen eines Muslim (ibadat)<sup>[5]</sup>, als auch Rechtsregeln die das soziale Zusammen-leben der Menschen ermöglichen sollen (mu`amalat). Somit nimmt die sari`a aufgrund ihrer totalitären Komplexität eine überragende Stellung im Leben eines Muslim ein. Das islamische Familien- und Erbrecht wird heute noch, in der Regel in den Staaten mit einer überwiegend muslimischen Bevölkerung, aus der sari`a entlehnt^[6], sofern das Recht des jeweiligen Staates nicht, wie etwa in der Türkei, säkularisiert ist. In den übrigen Bereichen des Zivilrechts hat das islamische Recht zumeist nur noch eine ergänzende Funktion, während ansonsten kodifizierte Gesetzesbücher vorhanden sind, die eng an europäische Vorbilder angelehnt sind. So ist beispielsweise innerhalb der arabischen Staaten das ägyptische Recht sehr einflussreich, welches seinerseits eng an das französische Recht angelehnt ist^[7].

II. Rechtsschulen des islamischen Rechts

Die islamische Gesetzgebung ist von Staat zu Staat inhaltlich unterschiedlich, je nach der dort vorherrschenden Rechtsschule. Die bis heute bekannten Rechtsschulen kann man zwei Gruppen zuordnen. Erstens die sunnitischen Rechtsschulen, hierzu zählen die malikitische-, hanafitische-, schafiitsche- und die hanbalitische- Rechtsschule. Zweitens die schiitischen Rechtsschulen, hierzu gehören die Zidiah-, Jafaria- und die Ismailia- Rechtsschule^[8].

1. Sunnitische Rechtsschulen

a) Die malikitische Rechtsschule

Die malikitische Rechtsschule geht auf ihren Gründer Malik ibn Anas (ca. 712- 795 n. Chr.) zurück. Die Methodik dieser Rechtsschule gilt als konservativ und patriarchalisch^[9]. Ihre Lehren werden in den muslimischen nordafrikanischen Staaten, mit Ausnahme von Ägypten, und in Westafrika befolgt.

b) Die hanafitische Rechtsschule

Begründet wurde die älteste Rechtsschule von Abu Hanifa al Numman (ca. 700- 767 n. Chr.). Ihre Lehren werden als „liberal“ und „fortschrittlich“ eingestuft^[10]. Ihre Anhänger befinden sich insbesondere in Syrien, Ägypten, Jordanien, Libanon und im autonomen palästinensischen Gebiet.

c) Die schafiitische Rechtsschule

Die schafiitische Rechtsschule nimmt eine Mittelstellung zwischen der Malikiten- und der Hanafiten- Lehre ein^[11]. Mohamed ibn Idris al Schafii (gest. 820 n. Chr.) gilt als ihr Begründer und war zugleich ein Schüler von Malik ibn Anas. Verbreitet ist die Lehre in Indonesien und Ostafrika^[12].

d) Die hanbalitische Rechtsschule

Die hanbalitische Rechtsschule ist die jüngste und zahlenmäßig kleinste der vier sunnitischen Rechtsschulen. Sie geht zurück auf Ahmad ibn Hanbal (gest. 850 n.Chr.). Ihre Lehren gelten als „rückwärts gewandt“, bisweilen sogar als „fundamentalistisch“^[13].

2. Schiitische Rechtsschulen

Die schiitischen Rechtsschulen unterscheiden sich von den sunnitischen Rechtsschulen dadurch, dass sie Ali (4. Kalif und Schwiegersohn des Propheten Mohammeds) als einzigen Kalifen nach dem Tod des Propheten Mohammeds anerkennen^[14]. Der Nachfolger des Propheten kann nach Ansicht der Schiiten nicht durch Wahl bestimmt werden, sondern wird allein durch göttlichen Willen und durch die Abstammung von Mohammeds Familie legitimiert^[15]. Aus diesem Grund werden die ersten drei Wahlkalifen (Abu Bakr, Omar und Osman) nicht anerkannt und als Usurpatoren diffamiert^[16]. Die schiitischen Rechtsschulen, insbesondere die Jafaria- Rechtsschule, neigen zu strenger Auslegung, Ableitung und Anwendung der sari`a- Vorschriften. Währen die Zidiah- Rechtsschule ausschließlich im Jemen ansässig ist, finden sich die Anhänger der Jafaria- und Ismailia- Rechtsschulen im Irak, Iran, Pakistan und Afghanistan wieder.

III. Rechtsquellen des islamischen Rechts

1. Der Koran

Der Koran ist im allgemeinen die Hauptquelle des islamischen Rechts und besteht aus 114 Suren, die sich in Verse gliedern. Die Zahl der im Koran verankerten Verse mit Bezug auf das Familien- und Erbrecht ist jedoch als eher gering einzuschätzen. Von den insgesamt über 6200 Koranversen beziehen sich lediglich etwa 37 Verse auf das Eherecht^[17] und etwa 11 Koranverse auf das Erbrecht^[18]. Dies zeigt, dass der Koran nicht als reines Gesetzeswerk konzipiert worden ist, dieses Buch will vielmehr die Grundlinien aufzeigen, denen der Mensch folgen soll^[19]. Demgemäss wäre es ein sinnloses Unterfangen, wollte der Rechts-anwender heute den Fall mit Berührung zum islamischen Recht aus dem Koran heraus lösen. Dieser Versuch wäre in etwa vergleichbar mit dem Versuch konkrete Fragen des Zivilrechtes, Strafrechtes oder des Öffentliches Rechtes aus der Verfassung eines modernen Staates zu beantworten. Der Koran wurde nach islamischer Auffassung dem Propheten Mohammed mittels des Erzengels Gabriel offenbart^[20]. Die heute verbreitete Auflage des Koran wurde erst unter dem dritten Wahlkalifen Osman aufgeschrieben^[21]. Obwohl die Schiiten das Wahl-kalifats Osmans nicht anerkennen, ist der Koran, da Gott seinen Willen in diesem offenbart hat, das heilige Buch aller Muslime und somit auch die erste Rechtsquelle aller muslimischen Rechtsschulen^[22].

2. Die Sunna

Die zweite Quelle des islamischen Rechts stellt die Sunna dar. In der Sunna sind die Worte und Taten des Propheten Mohammeds aufgezeichnet hinsichtlich der Auslegung und Ergänzung der Koranverse^[23]. Als Beweis der Echtheit musste die Kette der mündlichen Überlieferer (isnad) lückenlos bis zu Mohammed oder einem seiner engsten Gefährten zurückreichen. Der Teil der Sunna, der das gesprochene Wort umfasst, wird auch „Hadith“ genannt. Derjenige Teil, der die Taten umfasst, wird als „praktische Sunna“ bezeichnet. Die Sunna ist in mehreren Bänden dokumentiert, dem sogenannten „Sahaih“^[24]. Des weiteren ist die Sunna für alle Muslime verbindlich, dies wird insbesondere durch folgenden Ausdruck verdeutlicht: „Wer nun dem Gesandten gehorcht, der gehorcht Allah; wer sich aber abwendet, zu dem haben wir dich nicht als Hüter geschickt“^[25].

3. Ijma

Ijma bildet die dritte Rechtsquelle des islamischen Rechts. Liegt eine Rechtsfrage vor, über die keine Koran- oder Sunna- Vorschriften existieren, so muss sich die muslimische Gemeinde über eine Lösung einigen^[26]. Diese Willensbildung wird als „Ijma“ (Konsens) bezeichnet. Weitgehend ungeklärt ist, wann Koran und Sunna so eindeutig sind, dass sich ein Ijma erübrigt. Fraglich ist des weiteren, wessen Konsens den ijma konstituiert. Streitig ist zudem, ob eine absolute oder relative Mehrheit der muslimischen Gemeinde den Konsens herbeiführt und welche Bindungswirkung eine einmal gefundene Übereinstimmung entfaltet^[27].

4. Qiyas

Die Qiyas ist die vierte Rechtsquelle und bedeutet „das Messen“ oder „Vergleichen“. Diese Rechtsquelle vergleicht zwei Rechtsfragen, um eine Lösung für eine nicht gesetzlich geregelte von der gesetzlichen (Koran/ Sunna) Regelung einer ähnlichen Rechtsfrage abzuleiten^[28]. Die schiitischen Rechtsschulen lehnen die Qiyas als Rechtsquelle insgesamt ab und ersetzen diese durch die Vernunft (aql)^[29].

5. Ijtihad

Ijtihad meint die Bemühungen eines Richters (Qadi) eine Lösung für eine vorliegende Rechtsfrage zu finden, für die es weder im Koran, noch in der Sunna eine Rechtsvorschrift gibt^[30]. Insofern kann man den Ijtihad mit dem Begriff der richterlichen Rechtsfortbildung vergleichen, der insbesondere im deutschen Arbeitsrecht ausgeprägt ist^[31].

6. Urf

Urf kann als Gewohnheitsrecht bezeichnet werden. Es handelt sich hierbei um nicht kodifizierte Rechtsbestimmungen, die aber im Laufe der Zeit durch wiederholte Anwendung anwendbare Rechtsvorschriften geworden sind^[32]. Hierzu zählt beispielsweise die vor der Islamisierung der arabischen Halbinsel vorherrschende Vielehe, die dann, allerdings in restriktiver Weise^[33], Eingang in den Koran gefunden hat.

[...]

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^[1] Von den ca. 7, 3 Mio. in der Bundesrepublik lebenden Ausländer haben etwa

510.000 die Staatsangehörigkeit eines muslimischen Staates: Afghanistan, Ägypten, Algerien, Libyen, Marokko, Sudan, Tunesien, Irak, Iran, Jordanien, Libanon, Pakistan, Saudi- Arabien, Syrien; Stand: 31.12.1999 unter www. auslaender- statistik.de/bund/herkun_2.htm.

^[2] Kohler, Das Vaterschaftsanerkenntnis im Islamrecht, S. 15; Hamidullah, Der Islam, § 305, S. 168.

^[3] Sari`a entstammt dem Arabischen und bedeutet wörtlich „der Weg“, hierzu ausführlich: Nagel, Das islamische Recht, S. 4ff..

^[4] Kuske, Reislamisierung und Familienrecht in Algerien, S. 41.

^[5] Zu den kultischen Pflichten, den 5 Säulen (arkan), zählen: das Gebet (salat), das Fasten im Monat Ramadan (al saum), die Almosenabgabe (zakat), die Pilgerfahrt nach Mekka (hadsch), das Glaubensbekenntnis zum Islam (shahada), hierzu im Überblick: Elias, Islam, S. 105ff.; Bobzin, Wie tolerant ist der Islam?, S. 201; Spuler- Stegemann, Muslime in Deutschland, S. 223.

^[6] Klingmüller, Das Recht des Islam, Rn. 498.

^[7] Ebert, Personalstatut arabischer Länder, S. 59.

^[8] Es gab im islamischen Recht durchaus noch weitere Rechtsschulen. Die meisten

dieser Rechtsschulen traten jedoch angesichts des weitaus stärkeren Einflusses der aufgezählten berühmten Rechtsschulen in den Hintergrund, vgl. Ramadan, Das Islamische Recht, S. 96.

^[9] Kuske, Reislamisierung und Familienrecht in Algerien, S. 45 m.w.N. in

Fußnote 179; Schmied, Familienkonflikte, S. 21.

^[10] Saksena, Muslim Law, S. 20.

^[11] Nasir, Islamic Law, S. 17.

^[12] Nasir, Islamic Law, S. 18; Schacht, Introduction to Islamic Law, S. 66f..

^[13] Fyzee, Muhammadan Law, S. 35.

^[14] Mallat/ Connors, Islamic Family Law, S. 34.

^[15] Fyzee, Muhammadan Law, S. 44; Saksena, Muslim Law, S. 15; Hodkinson, Muslim Family Law, S. 7.

^[16] Schmied, Familienkonflikte, S. 22.

^[17] Koran (Vers 2:Sure 222), (Vers 2:Sure 227ff.), (Vers 2:Sure 241, 242), (Vers 4:Sure 4ff.), (Vers 4:Sure 20ff.), (Vers 4:Sure 35, 36), (Vers 5:Sure 6), (Vers 24:Sure 4ff.), (Vers 24:Sure 32-34); siehe hierzu Ebert, Personalstatut arabischer Länder, S.17f..

^[18] Koran (Vers 2:Sure 181-184ff.), (Vers 4:Sure 12-15), (Vers 5:Sure 107-109).

^[19] Coulson, History of Islamic Law, S. 12; Pearl/ Menski, Muslim Family Law, S. 3; Hodkinson, Muslim Family Law, S. 3.

^[20] Hartmann, Der Islam, S. 17; Schacht, Der Islam, S. 1ff..

^[21] Endreß, Einführung in die islamische Geschichte, S. 34; Milliot/ Blanc, Introduction á l`Etude, Rn. 102; Müller, Islam und Menschenrechte, S. 84.

^[22] Fyzee, Muhammadan Law, S. 19; Juynboll, Hdb. des islamischen Gesetzes, S. 40.

^[23] Jokisch, Islamisches Recht, S. 127; Kamel, The Principle of Legality, S. 153;

an- Na`im, Toward an Islamic Reformation, S. 21 f.; Hodkinson, Muslim Family Law, S. 4; Mallat/ Connors, Islamic Family Law, S. 33.

^[24] Fadlalla, Islamisches Ehe- und Kindschaftsrecht im Sudan, S. 24 f.; Hodkinson,

Muslim Family Law, S. 4.

^[25] Koran (Sure 4: Vers 81).

^[26] Kamel, The Principle of Legality, S. 154 f..

^[27] Zu diesen Streitfragen vgl. Pauli, Islamisches Familien- und Erbrecht, S. 11 f. m.w.N. in den Fußnoten 29 bis 42.

^[28] Dilger, Die Entwicklung des islamischen Rechts, S. 64; Habibi, Muslim Law, S. 10;

El Baradie, Adel, Gottes- Recht, S. 50; Hodkinson, Muslim Family Law, S. 5.

^[29] Dilger, Die Entwicklung des islamischen Rechts, S. 65.

^[30] Fadlalla, Islamisches Ehe- und Kindschaftsrecht im Sudan, S. 25.

^[31] Preis, Arbeitsrecht, § 13, S. 104.

^[32] Fadlalla, Islamisches Ehe- und Kindschaftsrecht im Sudan, S. 25.

^[33] Der Koran setzt fest, dass ein Mann bis zu vier Frauen heiraten darf (Sure 4:

Vers 4). Vor dieser Regelung war fast jeder dritte Mann auf der arabischen Halbinsel mit mehr als vier Frauen verheiratet, vgl. Schmied, Familienkonflikte, S. 54.